Inestabilidad de la inversión en el sector minero: comentarios a la sentencia T-445 de 2016
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| Fuente:
500px.com |
Por: Nicolás E. Rosero*
La
promesa de un marco jurídico estable, con regulaciones claras y predecibles, es
un primer paso para incentivar las inversiones en cualquier país del mundo.
Colombia, por supuesto, no es la excepción. Tal labor exige un grado de armonía
entre los componentes del Estado que regulan las inversiones. Sin embargo, no
siempre es posible lograr dicho cometido como lo comprueba un reciente pronunciamiento
de nuestra Corte Constitucional cuyos efectos han creado incertidumbre e
inestabilidad en el sector minero.
¿Qué ha
sucedido? La Corte mediante sentencia T-445 de 2016 reconoció a los entes
territoriales la competencia para “regular el uso del suelo y garantizar la
protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa
terminan prohibiendo la actividad minera”. Sin demeritar las loables razones de
salud pública esbozadas como fundamento de la sentencia, esta decisión prende
las alarmas sobre el futuro de las inversiones en el sector y la posibilidad de
avivar la ola de arbitrajes de inversión que ha cubierto al Estado durante los
últimos meses.
En las
siguientes líneas se invita al lector a observar desde una perspectiva de las
inversiones la discusión que abre la jurisprudencia señalada.
1. Alcance
de la sentencia T-445 de 2016
La
historia de la minería y la jurisprudencia constitucional no es para nada reciente.
En reiteradas oportunidades la “guardiana de la Constitución” ha intervenido
con pronunciamientos que han salvaguardado derechos y garantías de ciudadanos
que se oponen a la extracción de minerales. No obstante, este activismo
judicial ha suscitado críticas por desconocer el contexto económico del país y
las consecuencias frente al mismo.
La
sentencia comentada es un ejemplo claro de esta pugna. La Corte, a partir de
una re-interpretación –auténtica- de
la sentencia C-123 de 2014, descentraliza el poder para decidir sobre el
desarrollo de proyectos mineros en las regiones. A juicio de la Corte “el
Gobierno Nacional ha construido toda una política minera sin contar con los
adecuados estudios técnicos, sociológicos y científicos que permitan evaluar los
impactos que genera dicha actividad sobre los territorios”.
La
situación más probable, y cómo ha venido sucediendo, es que la decisión de
permitir o prohibir el desarrollo de proyectos mineros sea puesta a
consideración de cada municipio mediante consultas populares. Dicha decisión
deberá ser reconocida por el gobierno municipal, y sus efectos serán plenamente
eficaces. Valga señalar, así como lo reconoce el Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad Internacional de los Estados (Art. 4), que los hechos de los
entes territoriales vinculan a todo el Estado.
Esta
fragmentación de poderes estatales genera incertidumbre y podría desincentivar la
inversión minera, como ha venido ocurriendo desde 2014:
Pero también
ello podría desembocar en incumplimientos a estándares de protección a la
inversión extranjera que el Estado se ha obligado a cumplir mediante Acuerdos
Internacionales de Inversión (AII).
2. Estándares
de protección comprometidos
En los
últimos meses Colombia ha vivido una situación sin precedentes. Diversos
inversionistas han presentado reclamaciones contra el Estado por supuestos
incumplimientos a los AIIs que lo vinculan. Esta situación aparece como un recordatorio
de la existencia de mecanismos internacionales para la solución de
controversias sobre inversión, a la espera de conductas que lleven a
activarlos.
Cabría
preguntarse si el alcance de la sentencia T-445 abre el telón a la activación
de dichos mecanismos. Por tal razón, de manera enunciativa, se plantean tres
puntos que podrían ser objeto de discusión en una eventual controversia de
inversión:
Expropiación
indirecta
Uno de
los puntos álgidos de permitir que las entidades territoriales decidan la
suerte de sus recursos naturales es la posibilidad de impedir que proyectos autorizados
por el Estado sean detenidos. De llegarse a configurar dicha situación se
afectarían los derechos patrimoniales de aquellos con título para explorar y
explorar minas del Estado.
Lo
anterior podría desembocar en una “expropiación indirecta”, pues aunque no
exista una transferencia formal de la propiedad sus efectos impedirían al
inversionista ejercer los derechos derivados de la misma (p.ej Art.VI
BIT Colombia-UK). Como consecuencia, el Estado tendría que pagar una
indemnización “pronta, adecuada y efectiva” al inversionista. La cifra potencial
de afectados es considerable. Hasta el año pasado Colombia contaba con 2.291 títulos
mineros inscritos en el Registro Nacional Minero.
Trato
justo y equitativo
Trato
Justo y Equitativo es sinónimo de coherencia; de evitar conductas ambiguas del
Estado que puedan afectar la planificación de las inversiones. Como se
establece en Tecmed v Mexico, consiste
en la protección de las “expectativas básicas en razón de las cuales el inversor
extranjero decidió realizar su inversión”. Si al momento de
realizarse la inversión el Estado crea una expectativa “legitima y razonable” (Duke v Ecuador) en el inversionista, está
deberá ser protegida.
Bajo
este contexto, no podría por un lado el nivel central conceder concesiones y promover
la inversión, y por otro, el nivel territorial prohibir su desarrollo.
Inversión
protegida
No se puede
dejar pasar por alto una advertencia anunciada por algunas voces que acusan a
la sentencia T-445 como una “puerta a la corrupción”. Es decir, crea un incentivo
perverso, pues el fraccionamiento del poder de decisión dificulta un efectivo
control de la legalidad de las inversiones. Se tornen ciertas, o no, estas
predicciones permiten una interesante discusión sobre el alcance de protección
de los AII a inversiones manchadas por corrupción, lo que eventualmente podría
traducirse en la declinatoria de jurisdicción del Tribunal Arbitral que conozca
de una controversia de este tipo, como sucedió en Metal-Tech Ltd. v Uzbekistan.
3. ¿Cómo
agua y aceite?: derechos fundamentales e inversión extranjera
Aunque algunas
de las situaciones planteadas anteriormente muestren un futuro turbio para el
país en manos de Tribunales Arbitrales, es importante resaltar que dichas discusiones
se encuentran permeadas por un supra-debate entre la primacía de los derechos fundamentales
y la protección a la inversión extranjera.
Esto muestra
un ápice de luz a partir de decisiones como Phillip
Morris v. Uruguay, donde el Tribunal reconoció al Estado la potestad de
regular el empaquetado de cigarrillos por razones de salud pública, sin que
ello constituyera una violación al AII. Dicha decisión marca un hito importante
en la frontera entre derechos humanos e inversión pues el Tribunal, basado en
el caso Chemtura v Canadá, aplica la
doctrina del “margen de apreciación”, originaria de tribunales de derechos
humanos. Acorde con esta doctrina, las autoridades reguladoras poseen un marco
de acción en el cual pueden restringir determinadas actividades económicas que
limiten derechos fundamentales, siempre que exista un fundamento válido que lo
justifique.
Esta
argumentación, sin embargo, no es de total recibo. Como señala la opinión disidente
del árbitro Gary Born, no es posible aplicar a una disposición de Trato Justo y
Equitativo reglas ajenas al AII y al derecho consuetudinario, como la doctrina
del margen de apreciación. Aquel análisis debe realizarse con base en el texto
del tratado, y el grado de discreción o inmunidad que el mismo permite a las
acciones de los Estados. Ante la falta de estas, no es posible presumir que el
Estado posee un marco amplio de acción para limitar las inversiones. Gary Born
señala como ejemplo de una cláusula que permite un grado considerable de
deferencia al artículo 22 (2) del TLC entre Australia y EEUU.
En el
caso colombiano podría citarse como ejemplo el artículo VIII del BIT entre
Colombia y Reino Unido, que permite a los Estados adoptar, mantener o ejecutar
medidas para asegurar que las inversiones respeten las preocupaciones
ambientales. Sin embargo, normas de este tipo no están presentes en todos los
AII suscritos por Colombia, quedando a discreción de un Tribunal inclinar la
balanza hacia alguna de las tesis ilustradas en Phillip Morris.
Lo
cierto, no obstante, es que el mundo se dirige hacia una concientización de los
efectos adversos de determinadas actividades económicas en el ambiente. La
estabilidad normativa que un Estado puede asegurar a un inversionista no es
absoluta, sino que requiere considerar dichos impactos. Lo cual tampoco podrá
ser excusa para la arbitrariedad en las regulaciones que lleve a extremos donde
el Estado ganaría de todos modos (“Heads,
I win; tails, you lose”).
4. Conclusión
El
debate presentado en párrafos anteriores es sólo una de las aristas que compone
la discusión sobre la sentencia comentada. No se ha pretendido cuestionar el
sustento de la misma puesto que la protección de los derechos fundamentales integra
cada vez más el desarrollo de las inversiones. Sin embargo, su resolución es
desproporcionada en términos de la estabilidad que promete el Estado a sus
inversiones.
Es
atinado pensar que el Estado debe contar con estudios científicos y
sociológicos que midan el impacto de la minería en el ambiente, pero así mismo,
la Corte debería contar con estudios económicos que midan el alcance de sus
decisiones. En ese sentido, la ola de arbitrajes de inversión debería ser una
oportunidad para recordar a todo el Estado que no estamos solos; que existen
obligaciones internacionales por cumplir y responsabilidades en caso de no
hacerlo.
* Asociado en Bullard, Falla & Ezcurra.
E-mail: nrosero@bullardabogados.pe
