APLICACIÓN DE DISPOSICIONES DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTALES EN EL CONTEXTO DEL ISDS

junio 01, 2018 COLVYAP 0 Comments

Fuente: Ecobidon
Por: Diana Sofía Díaz Castro*

El surgimiento de la versión moderna del Sistema Internacional de Solución de Disputas Estado – Inversionista (ISDS por sus siglas en inglés) significó un gran avance para la protección efectiva de los derechos de inversores extranjeros frente al poder soberano de los Estados receptores de la inversión.  Esto considerando que antes de  este sistema de resolución de controversias, los inversionistas no tenían la calidad de sujetos de derecho internacional. Esta situación reducía significativamente sus oportunidades de obtener indemnizaciones por derechos vulnerados al ser relegados a acudir a un sistema de solución de controversias Estado – Estado.  Si bien las soluciones diplomáticas eran posibles, frecuentemente eran ineficaces y con una naturaleza política y no jurídica. 

 Este avance probó ser especialmente importante con la propagación de tratados bilaterales de inversión (TBI), así como de capítulos de protección a la inversión extranjera en tratados de libre comercio alrededor del mundo. Con la gran dimensión de estos acuerdos, resultaba vital la existencia de un sistema de resolución de conflictos internacional para evitar la frecuente ineficacia e inseguridad jurídica características de los ordenamientos jurídicos de varios Estados.  Así, el ISDS se convirtió en una suerte de panacea diseñada a la medida de las necesidades de diversos acuerdos en el contexto de una economía globalizada. 
 
 Sin embargo, a raíz de las diferentes decisiones emitidas por tribunales internacionales, tales como aquellos constituidos bajo las reglas y administración del CIADI, el ISDS se ha enfrentado a duras críticas. Entre ellas, el impacto que tiene este sistema sobre la capacidad de los stados de implementar reformas y políticas públicas encaminadas a la protección del ambiente y los derechos humanos. 

Considerando lo anterior, una propuesta de reforma al ISDS debe partir del análisis de las causas de los problemas que enfrenta el sistema actualmente. Dicho análisis desbordaría el alcance de este artículo, por lo que se postulará que uno de los pasos a seguir para una reforma del sistema será la deferencia para la regulación estatal en materias de derechos humanos y ambiente. 

 1. Las críticas 

Una de las principales críticas al ISDS proviene de la preocupación de los Estados y las organizaciones de la sociedad civil de que al aceptar la jurisdicción de este sistema supranacional, el Estado pierde su habilidad para regular. Esto dificulta la obligación de emitir políticas públicas que buscan proteger, entre otros, los derechos humanos y el ambiente.

 Dicha preocupación se fundó particularmente en el hecho que las demandas de los inversores hacia los Estados pueden interponerse contra un gran rango de regulaciones estatales que buscan la protección ambiental y la salud pública. Un ejemplo de ello fue el caso S.D. Myers c. El Gobierno de Canadá  donde el tribunal arbitral advirtió que en los casos en los que “el Estado pueda lograr su nivel elegido de protección ambiental a través de medidas igualmente efectivas y razonables, (el Estado) está obligado a adoptar la alternativa que sea más consistente con el libre mercado” [1]. Este tipo de decisiones pusieron en tela de juicio el poder del Estado de implementar regulaciones en materia ambiental.   

 Por otro lado, en una Mesa de Libertad de Inversión creada por iniciativa de la OCDE varios países expresaron sus preocupaciones fundamentales acerca del diseño y el impacto que tiene el ISDS en su política pública. 

 Se sugirió también que el sistema debía ser evaluado usando los principios de buenas prácticas en política pública, ya que se duda de la eficacia de un sistema de solución de disputas comerciales sea aplicado a uno de controversias relacionadas a inversión donde se discuten relevantes temas de interés público. Como parte de esas buenas prácticas se discutió no permitir que la interpretación del lenguaje de los tratados de inversión se convierta en instrumento para desafiar las políticas públicas de los Estados [2]. 

 Se evidencia la crítica a la aplicación de reglas y principios de resolución de controversias comerciales al arbitraje de inversión. Las reglas según las cuales se constituyen los tribunales arbitrales los obligadon a dirimir las controversias – casi exclusivamente – con base en lo pactado por las partes en instrumentos como los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Esto ha significado la falta de deferencia a las políticas públicas de los Estados receptores de inversión extranjera. 

 2. El camino hacia adelante

En aras de mejorar la eficacia del ISDS, una de las propuestas proviene de la consideración que debe dársele a las obligaciones internacionales que tienes los Estados receptores de inversión en materia de derechos humanos y protección ambiental. Esto sería especialmente útil para desvirtuar las críticas relacionadas con el posible menoscabo que el sistema representaría para la soberanía regulatoria de los Estados en estas materias. Especialmente, porque en la realidad las disposiciones del ISDS – en la mayoría de los casos – están diseñadas para evitar y sancionar conductas que son manifiestamente arbitrarias y contra el trato discriminatorio entre inversionistas nacionales y extranjeros [3].

 Con esta propuesta viene la decisión sobre cómo es posible llevarla a cabo. Debe considerarse que un tribunal arbitral tiene el poder que le dan las partes de dirimir una controversia internacional de inversión. Pero, ¿ese alcance de competencia le da el poder al tribunal de considerar argumentos basados en derechos humanos? Para responder es necesario acudir al instrumento aplicable.

 En las reglas contempladas dentro del ISDS como son las reglas del CIADI, se evidencian referencias a la aplicación de normas del Derecho Internacional Público. Así, por ejemplo, el artículo 42 del Convenio de Washington estipula que en caso de que las partes no especifiquen la ley aplicable, el tribunal aplicará el derecho del Estado contratante y aquellas normas de derecho internacional que sean aplicables” [4]. 

 Como la determinación de este alcance claramente no es un tema pacífico, surge el interrogante cuando las partes sí han pactado una ley aplicable, los cuales constituyen la mayoría. Para estos casos, quienes defienden la postura de que los árbitros pueden y deben aplicar conceptos de derechos humanos se refieren al artículo 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en virtud del cual los tratados deben ser interpretados en el contexto de las reglas de derecho internacional aplicables en la relación entre las partes. 

 Adicionalmente, la aplicación de la Convención de Viena ha sido apoyada por el Grupo de Estudio sobre la Fragmentación del Derecho Internacional y por el Órgano de Apelación de la OMC al explicar que la interpretación de los tratados no puede hacerse en una burbuja. Ello teniendo en cuenta que todos pertenecen al mismo orden internacional [5]. 

 Debe resaltarse, sin embargo, que el árbitro siempre deberá justificar la relación jurídica que existe entre las disposiciones del tratado pactado por las partes y otra obligación vinculante para el Estado en materia de derechos humanos [6]. 

 Este modo de interpretación de los acuerdos de inversión dentro del ISDS tampoco es extraña. En efecto, ya hemos visto decisiones como la de Philip Morris c. Uruguay, donde el tribunal declaró que las medidas de política pública legisladas por Uruguay en protección de la salud pública se encontraban justificadas, y fueron adoptadas en buena fe. Por otro lado, en el caso Urbaser .A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentina se explicó que un análisis no fragmentado del derecho aplicable, incluyendo la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, exige identificar si existen obligaciones empresariales sobre derechos humanos. En este caso en particular se identificó el deber que tienen las empresas de no violar derechos humano.
En ambos casos vemos la interpretación de un tribunal arbitral con base en principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

3. Conclusiones
Aún existe un gran debate en cuanto a la procedencia de la aplicación de reglas y principios ambientales y de derechos humanos en el contexto del ISDS. Sin embargo, la evaluación de dicha aplicación debe darse por los distintos tribunales teniendo en cuenta el contexto de cada controversia.  

 No hacerlo desconocería, no solo los principios de derecho internacional a los que se acoge este sistema de resolución de controversias, sino la realidad de nuestra economía globalizada. Cada vez más, las inversiones realizadas en el mundo a través de tratados tienen un nexo innegable a temas de derechos humanos y ambientales.

 Este avance en la interpretación de los tratados es necesario en el contexto del ISDS. Ello como una de las fórmulas para reformar y mejorar el sistema en orden a cumplir con los propósitos de un mecanismo, viable y justo para la resolución de controversias internacionales en materia comercial y de inversión. 

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*Abogada en Estudio Palacios Lleras y de la Universidad Nacional de Colombia. E-mail: dianasofia.diazcastro@gmail.com

[1]           Tribunal Arbitral bajo las reglas de la (CNUDMI). S.D. Myers, Inc. c. El Gobierno de Canadá.
[2]           OECD. Investment Division, Directorate for Financial and Enterprise Affairs. Government perspectives on investor-state dispute settlement: a progress report. Freedom of Investment Roundtable. Diciembre 14, 2012. París, Francia.
[3]           Lester, Simon. ICTSD. The ISDS controversy: How we got here and where next. Junio 1, 2016.
[4]           Dupuy, Pierre-Marie, Petersmann, Ernst-Ulrich, y Francioni, Francesco. Human Rights in International Investment Law and Arbitration. Oxford Scholarship Online:  Febrero, 2010.
[5]           ONU. Comisión de Derecho Internacional. Conclusion of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law. 2006.
[6]           Op. Cit. Dupuy, Petersmann y Francioni.