¿ES INCIERTO EL FUTURO DEL ACTUAL ISDS?
Fuente: infobae
Por: Manuela Prieto Diaz*
El arbitraje de inversión es un derecho
relativamente nuevo que se encuentra en constante construcción. Este, cada vez
toma más relevancia dentro de la comunidad internacional, debido a que tiene el
propósito de proteger a la inversión cubierta y al inversionista extranjero cubierto
frente a las posibles acciones de los Estados receptores de la inversión. De
esta manera, se crea un ambiente de seguridad para los inversionistas, quienes
a raÃz de esto buscan expandirse cada vez más, logrando consolidarse en los
mercados extranjeros. Se tiene la concepción que a través de la inversión
extranjera directa se fomenta el desarrollo económico y social del Estado
receptor y por ende, se entiende que el objetivo detrás de promover y
desarrollar la inversión extranjera es que haya un crecimiento económico dentro
del Estado receptor de la inversión. Asà lo afirma el preámbulo del Centro
Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones (en adelante CIADI por sus
siglas en inglés) al considerar que existe “la necesidad de la cooperación
internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo
desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado”.
Se argumenta entonces –aunque es muy
debatible-, que bajo este esquema los estándares de vida del Estado receptor
crecen, fomentando la reducción de los niveles de pobreza. De esta manera, la
inversión extranjera permite que ambos lados salgan victoriosos puesto que, por
un lado, el Estado receptor puede llegar a experimentar desarrollo mediante
dicha inversión y, por el otro, el inversionista expande su mercado y genera
ganancias.
Teniendo claridad en lo anterior, el
presente artÃculo tiene como objetivo explicar las fuertes crÃticas que han
surgido respecto al funcionamiento del arbitraje de diferencias inversor-Estado
(en adelante ISDS por sus siglas en inglés), las cuales se han incrementado exponencialmente
en los últimos años, hasta el punto de poner en duda la utilidad de este
mecanismo. Para realizar lo anterior i) se explicará en qué consiste el arbitraje
de inversión internacional; ii) se realizará una breve contextualización
histórica sobre este régimen; iii) se explicarán las principales crÃticas las
cuales son: a) La falta de transparencia, imparcialidad e independencia de los
árbitros, b) la ausencia de un sistema de apelación, y c) el excesivo costo que
genera recurrir a este sistema. Por último, iv) se explicará la propuesta
realizada por la Unión Europea (EU) sobre el establecimiento de un nuevo
Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC).
I.
En qué consiste el arbitraje de inversión internacional
El arbitraje de inversión permite que un
inversionista pueda demandar directamente a un Estado por violar el Tratado
Bilateral de Inversión (BIT de ahora en adelante por sus siglas en inglés)
suscrito con otro Estado. Los BITs son el resultado de la negociación realizada
por los Estados firmantes de dichos tratados, con miras a proteger la inversión
extranjera. En este orden de ideas, dichos documentos han desarrollado las
bases para el Derecho Internacional de Inversiones, el cual a su vez remite al
sistema ISDS.
Este sistema, como fue explicado anteriormente,
permite que un inversor extranjero inicie un proceso de arbitraje de inversión
contra el Estado receptor cuando ocurran disputas entre estos, bajo la premisa
de ser tratados de manera justa e igualitaria. Asà las cosas, el ISDS fue
creado para proteger a los inversionistas contra las posibles acciones que el
Estado receptor pueda tomar en contra de estos, como lo son la expropiación, la
cancelación de licencias para funcionar en el respectivo territorio, la
discriminación, entre otros.
II.
Breve contextualización histórica sobre el derecho de arbitraje de inversión
En primer lugar, se debe recalcar que esta
rama del Derecho Internacional es relativamente nueva, razón por la cual se encuentra
en constante evolución y reforma. De acuerdo con la Cámara de Comercio de
Estocolmo,
hasta antes de 1959 las disputas entre inversionistas extranjeros y Estados
debÃan ser resueltas por el Derecho Internacional Público, dándolo únicamente
dos opciones al inversionista extranjero: i) demandar al Estado receptor ante
los tribunales locales –lo que evidentemente lo ponÃa en una gran desventaja
frente al Estado-, y ii) solicitar al Estado de su nacionalidad protección
diplomática para que asà el Estado de nacionalidad y el Estado receptor
negocien y realicen las debidas acciones ante la Corte Internacional de
Justicia. Sin embargo, esto cambió en 1959 cuando se suscribió el primer
tratado de protección de inversiones extranjeras entre Alemania y Pakistán, dando
como resultado lo que después se convertirÃa en un sistema de protección a la
inversión extranjera, lo cual evolucionó a lo que hoy en dÃa se conoce como BITs.
Como fue explicado anteriormente, los BITs le permiten a los inversores
extranjeros la posibilidad de demandar directamente al Estado receptor ante un
tribunal arbitral internacional cuando considere que ha habido una violación a
los acuerdos establecidos sobre la protección a la que se comprometió a brindar
el Estado receptor.
En este orden de ideas, en 1966 se crea el
CIADI el cual tiene el propósito de solucionar las diferencias surgidas entre
el inversionista extranjero y el Estado receptor. Es de recalcar que este
mecanismo de solución de disputas empezó a ganar popularidad en los años 90. En
la actualidad, los casos ante el CIADI se han incrementado sustancialmente,
convirtiendo al arbitraje de inversión en una de las ramas más relevantes del
Derecho internacional. La gráfica presentada a continuación permite evidenciar
el crecimiento de los casos presentados ante el CIADI en la última década.
Ahora bien, es de resaltar que las
cláusulas de arbitraje instauradas en los BITs establecen si este se deberá
hacer bajo las reglas del CIADI o bajo las reglas de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (de ahora en adelante UNCITRAL por
sus siglas en inglés). Se debe precisar que a estas cláusulas se las
conoce como “fork in the road” o bifurcación de vÃas, en las cuales la elección
del inversionista es definitiva. La gran diferencia entre estos dos mecanismos
es que si se decide demandar mediante el CIADI, se tendrá que realizar un
análisis sobre el caso en cuestión en referencia con lo establecido en el
artÃculo 25 del mismo, el cual establece los requisitos para que se conforme
una inversión. Por el contrario, si la disputa se decide solucionar mediante reglas
UNCITRAL, entonces habrá que analizar qué se entiende por inversión según el
BIT en cuestión, por lo que no es un requisito cumplir con lo establecido en el
artÃculo 25 del CIADI. Por ende, las partes podrán irse por un sistema o por el
otro, dependiendo de lo establecido en el BIT y de la estrategia de litigio que
se va a llevar a cabo.
A continuación se explicará de manera
breve cada una de las crÃticas realizadas al sistema, las cuales fueron mencionadas
anteriormente, para asà poder tener una noción y entendimiento sobre la crisis
por la cual atraviesa el ISDS. Se debe resaltar que debido a que el CIADI es el
centro de arbitraje más utilizado y es del que más información se tiene, en el
presente documento hará referencia especÃficamente al procedimiento establecido
por ese centro de arbitraje de inversiones.
III.
CrÃticas principales al sistema
a) La falta de transparencia, imparcialidad e
independencia de los árbitros
Para entender la razón de esta crÃtica, es
necesario primero tener conocimiento sobre la forma en cómo se conforma el
tribunal de arbitramiento. De acuerdo con el CIADI, el procedimiento inicia con
la presentación de la demanda por parte del inversionista o por parte del
Estado. Aceptada la demanda inicia la etapa de designación de los árbitros en
la cual puede ocurrir lo siguiente: Las partes pueden acordar un número de
árbitros para componer el tribunal, asà como el método de nombramiento de los
mismos. Si no se logra llegar a un acuerdo respecto a lo anterior, entonces se
aplicarán las normas estipuladas en el artÃculo 37 del Convenio del CIADI y las
Reglas 2 y 3 de las Reglas de Arbitraje, según las cuales el tribunal arbitral deberá
estar compuesto por 3 árbitros designados por las partes, los cuales debe
reunir ciertas condiciones que demuestren competencia e imparcialidad. El
tercero debe ser designado por los dos árbitros de las partes y en ausencia de
acuerdo, lo designa CIADI.
Este
procedimiento ha generado debate y controversia. Según G. Kahale en su artÃculo
Rethinking ISDS, hay quienes
sostienen que la forma de escogencia de los árbitros daña la credibilidad del
proceso arbitral, debido a la percepción de que los árbitros que son designados
por las partes podrÃan sentirse obligados a defender la posición de la parte
que lo designa, violando los requisitos de independencia e imparcialidad que
deben tener los miembros del tribunal. Una crÃtica similar la realiza J. Paulsson en "Moral
Hazard in International Dispute Resolution" al afirmar lo siguiente:
“Many persons serving as arbitrator
seem to have no compunction about quietly assisting “their” party; they
apparently view the modern international consensus that all arbitrators own a
duty to maintain an equal distance to both sides as little more than pretty
words, as though sophisticates in reality conduct themselves in accordance with
a different sub rosa operational code.” (Paulsson, 2010, p. 6)
Bajo esta lÃnea de argumentación
Kate Miles compara el procedimiento para escoger los árbitros como un mercado
para obtener citas; en palabras de la autora: “It essentially operates as a market place for obtaining appointments
and one that values not only business acumen, but also the level of authority
that will likely be generated within the internal dynamics of the arbitral
tribunal” (Miles, 2016, p. 291).
Otra razón por la cual se cuestiona el
método de nombramiento de los árbitros es que la forma en la que estos son
elegidos plantea dudas sobre qué tan aptos se encuentran realmente los árbitros
para tomar decisiones legales verdaderamente objetivas. Lo anterior, debido a
que estos no son sometidos a ningún tipo de escrutinio a la hora de elegirlos.
Respecto a esto, Kahale asegura lo siguiente:
“Arbitrators are not subject to the same scrutiny, for
example, as federal judges in the United States or as members of the
International Court of Justice. Although some standouts are superbly qualified
to perform their tasks and have done so admirably, many others are not, have
not, and do not even see that as their primary responsibility” (G. Kahale,
2018, p. 7)
Por último, también se ha criticado la
falta de diversidad entre los árbitros del ISDS, lo cual da más razones para
afirmar que efectivamente existe una falta de transparencia, imparcialidad e
independencia en los árbitros de este sistema. De acuerdo con Miles quien a su
vez cita a Puig, las estadÃsticas revelan que el 93% de los nombramientos se
destinaron a hombres de un pequeño número de Estados desarrollados. Respecto a
esto, Miles afirma que:
“This is not to say that arbitrators are not drawn
from a pool of academics and judges as well as commercial private practice (…)
but, rather, the suggestion is that market for appointments functions in subtle
ways is encourage emulating the established model of “successful” arbitrators
(…) If the cultural base and social norms of the group operate subconsciously
so as to prioritise commercial values and conservative decision-making, this
will inevitably produce a particular kind of arbitral law-making”. (Miles,
2016, p. 292).
Asà las cosas, se concluye que el método
de escogencia de los árbitros da como resultado que se generen dudas sobre su
transparencia, parcialidad e independencia. Lo anterior porque, por un lado, al
ser los árbitros designados por las partes estos podrÃan sentirse en la
obligación de defender la posición de la parte que lo designó. Por otro lado,
se cuestiona la aptitud de los árbitros para resolver casos debido a la falta
de escrutinio que existe para nombrarlos. Por último, se evidencia la falta de
diversidad de árbitros dentro del sistema en cuestión, lo que da como resultado
que las doctrinas prevalecientes sigan siendo dominantes sin permitir que
existe innovación.
b) La ausencia de un sistema de apelación
Otra de las grandes crÃticas que se le
hace a este sistema, es que el arbitraje ante el CIADI no cuenta con un sistema
de apelación o recurso ante cortes domésticas. Lo anterior, en obediencia al
artÃculo 26 del CIADI, el cual indica que el consentimiento al procedimiento de
arbitraje de este sistema es exclusivo de cualquier otro recurso. Esto acarrea
grandes crÃticas, pues sumado con los problemas asociados a la formación de los
tribunales, el hecho de que no exista otro medio para la revisión de las decisiones
puede generar pérdida de credibilidad y confianza del público en el sistema.
El problema de la ausencia de un mecanismo
de apelación efectivo del CIADI es explicado por Kahale de la siguiente forma:
“The
legal infrastructure of enforcement is designed precisely to prevent appeals,
sacrificing the proper dispensing of justice in the interests of finality. For
non-ICSID awards, the successful party has available to it conventions such as
the New York Convention, which admits only narrow defenses to recognition and
enforcement. For ICSID awards, the ICSID Convention provides for an annulment
procedure, again with narrow grounds for annulment. Although there have been
important decisions granting annulment, there are also decisions refusing to
annul an award that lacked adequate motivation and contained manifest errors of
law having a decisive impact on the outcome of the case” (G. Kahale,
2018, p. 17) (Subrayado por fuera del texto).
Por su parte, Miles afirma que el hecho de
que exista una ausencia de un sistema de apelación es apropiado para el
arbitraje comercial internacional pero no para el arbitraje de inversión, puesto
que en este último confluyen varios factores que entran en juego:
“In particular, the public interest involved in
investor-state disputes means that ensuring consistency of approach and the
capacity to correct errors of law are imperatives— and these are not given
the same significance within the international commercial arbitration model.
Inconsistency in investment awards has become increasingly problematic where
decisions on the same issues conflict, even to the extent of contrary outcomes
on essentially the same set of facts. For critics, this has added to the
legitimacy deficit within the current investor-state dispute resolution system
and driven calls for the establishing of an appeals mechanism” (Miles,
2016, p. 294) (Subrayado por fuera del texto)
Asà las cosas, se
concluye entonces que la ausencia de un sistema de apelación hace que exista
falta de legitimidad en el ISDS. Lo anterior, debido a que al ser los árbitros
escogidos por las mismas partes, lo que ya de por sà genera dudas sobre su
imparcialidad, se debe tener la posibilidad acudir a una instancia superior las
decisiones tomadas para que estas se ratifiquen, o por el contrario se desestimen.
De esta manera, se fomenta que la decisión tomada sea transparente e imparcial,
conllevando a que haya más seguridad jurÃdica y por ende, mejores prácticas
arbitrales.
c) El excesivo costo que genera recurrir a este sistema
Ahora bien, respecto al excesivo costo que
genera recurrir al sistema ISDS se afirma lo siguiente. Para empezar, es
importante resaltar que los inversionistas cada vez más recurren al ISDS
principalmente con el objetivo de buscar una compensación económica por las
actuaciones del Estado receptor en contra de su inversión. Esto, genera
controversia ya que la gran mayorÃa de los Estados demandados, como se podrá evidenciar
en la gráfica, se encuentran en vÃa de desarrollo, razón por la cual se
encuentran en desventaja frente a los extranjeros que van a dichos paÃses.
Malan Lindeque, Secretario Permanente del
Ministerio de Comercio e Industria de la República de Namibia, quien ha
afirmado lo siguiente:
“Es un hecho conocido que existe un riesgo significativo,
inherente al ISDS, para los paÃses anfitriones, particularmente los paÃses en
desarrollo, ya que las estadÃsticas muestran que los demandantes son predominantemente
inversionistas de los paÃses industrializados. Más preocupante es que los
costos legales y de arbitraje son considerables y están imponiendo dificultades
a los Estados en desarrollo. Los veredictos en que terminan y los altos costos
de los procesos del ISDS, incluyendo honorarios de abogados y árbitros, pueden
implicar una seria amenaza presupuestaria para muchos de los paÃses en
desarrollo” (Malan
Lindeque, 2014).
Para
ejemplificar lo anterior, se analizará el caso de América Latina y el Caribe.
De acuerdo con el estudio realizado por el Transnational Institute (TNI), esta
región ha sido demandada en 234 ocasiones, lo cual representa un 28,6% de las
demandas de este tipo conocidas a nivel mundial. De estos, los paÃses más
demandados han sido Argentina, Venezuela, México, Ecuador, Bolivia y Perú,
representado el 77.3% del total de demandas contra los paÃses de esta región.
Es de recalcar que de los 234 casos contra los paÃses de esta región, el
tribunal se ha pronunciado en 110 casos de los cuales un 58% ha sido a favor
del inversor y un 42% a favor del Estado. Lo anterior ha dado como resultado
que los Estados hayan pagado a los inversionistas en promedio la suma de 20.588
millones de USD; “Esto equivaldrÃa a ½ del presupuesto público de salud de
Argentina, 2 años de presupuesto de salud y educación en Bolivia y 10 veces el
costo de reconstrucción por los terremotos del 2017 en México” (Olivet et al).
Por
ende, como se pudo evidenciar, son altÃsimos los costos en los que incurre un
Estado para llevar un proceso arbitral ante el ISDS, sin importar si del el
proceso sale victorioso o no. Esto, genera un riesgo financiero para los
Estados, pero especialmente para aquellos paÃses que se encuentran en vÃa de
desarrollo, los cuales, como se explicó, representan en el caso de
Latinoamérica un 28,6% de este tipo de demandas a nivel mundial. Asà las cosas,
sin importar si se ha defendido con éxito o no, los Estados tienen la
obligación de asumir los costos del arbitraje, los cuales, en muchos casos,
ascienden a millones de dólares, cifra que puede poner en riesgo financiero al
Estado al no tener como sufragar estos gastos.
IV.
Propuesta realizada por la EU sobre el establecimiento de un nuevo Tribunal
Multilateral de Inversiones (MIC).
La Unión Europea propone reformar el
actual ISDS mediante el establecimiento de un nuevo Tribunal Multilateral de Inversiones
(MIC), con el objetivo de enmendar los errores que presenta el actual ISDS. Es
de resaltar que de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD), actualmente existen casi 3.000 acuerdos de
inversión, de los cuales es signataria la Unión Europea de aproximadamente la
mitad, lo cual explica en gran parte su interés por reformar el sistema.
Ahora bien, de acuerdo con Fernando Bedoya
y José Luis RodrÃguez en su artÃculo “Un sistema de corte peramente como
alternativa al arbitraje de inversión ventajas y desventajas” la propuesta
consiste principalmente en: i) establecer un órgano permanente que reemplace
los tribunales ad hoc para cada disputa, ii) crear un tribunal de apelación,
iii) que los Estados nombren adjudicadores, los cuales deberán cumplir con
cierto requisitos, y deberán dedicarse exclusivamente al sistema de manera tal
que reciban una retribución fija por sus funciones, entre otros. De esta manera
se pretende sustituir al actual ISDS y perfeccionar el sistema de arbitraje de
inversión internacional.
Entre los aspectos más importantes de esta
propuesta, es que la creación de esta corte permanente no estará compuesta por
árbitros sino por jueces de un listado. Esto, podrÃa dar solución al problema
expuesto anteriormente sobre la imparcialidad de los árbitros dentro del ISDS,
problema que ha dado como resultado que exista una falta de legitimidad
respecto a este sistema. De igual forma, la propuesta prevé la posibilidad que
las partes accedan a la corte permanente una vez se haya superado periodo del
“cooling off”, el cual consiste en un periodo de consultas de por lo menos seis
meses. De igual forma, la UE propone que exista la posibilidad que las partes
resuelvan sus dispuestas de manera amistosa, de forma voluntaria y de común
acuerdo.
Ahora bien, respecto al funcionamiento de
la corte propuesta es importante resaltar lo siguiente. Dicha corte, como fue
mencionado, estarÃa conformada por jueces adscritos previamente y de manera
permanente a una lista. Además, los jueces
se encontrarÃan organizados en dos instancias: El Tribunal de Primera Instancia
y el Tribunal de Apelación –como instancia superior-. De esta manera, se
estarÃan atacando dos de los problemas expuestos en este escrito, la falta de
imparcialidad de los árbitros, impidiendo que surja un conflicto de intereses
entre ellos, y la ausencia de un sistema de apelación.
Asimismo, una de las innovaciones de la
propuesta es la posibilidad que tendrÃan los Estados a regular, es decir “que
se reconozca de forma expresa el denominado derecho a regular de los Estados
vinculados al Tratado” (Bedoya & RuÃz, 2016, p. 40). De esta manera, no
serÃa una obligación para los Estados las previsiones del Tratado en materia de
protección a la inversión. No obstante, esto no significa que el inversionista
se encuentre desprotegido frente a las posibles acciones que el Estado receptor
podrÃa realizar en contra del inversionista. En aras de proteger al
inversionista la UE ha determinado ciertas garantÃas de estándar de protección
a la inversión, las cuales son:
(i)
prohibición de expropiaciones sin justa compensación ; (ii) posibilidad de
transferir (e incluso repatriar en determinados supuestos) los fondos relativos
a una inversión; (iii) garantÃa de ofrecer a los inversores un trato justo y
equitativo, conforme a un listado tasado de supuestos que suponen una
infracción de dicha obligación; (iv) obligación de los Estados de respetar sus
compromisos contractuales vinculantes con los inversores; y (v) compromiso de los
Estados a compensar las pérdidas de los inversores en determinados supuestos. (Bedoya
& RuÃz, 2016, p. 41).
Adicionalmente, la propuesta prevé
establecer un anexo con criterios que permitan una identificación fácil de
cuando existan problemáticas respecto a la protección a la inversión, como por
ejemplo, se establecerÃa aquellos casos en los cuales se estarÃa ante una
expropiación indirecta.
Finalmente, es importante aclarar que esta
propuesta es más extensa y prevé más soluciones a diferentes problemas que no
fueron planteados en este documento. Sin embargo para los propósitos de este
escrito, lo anteriormente explicado es preciso para entender de manera general
las principales problemáticas del sistema ISDS y una de las posibles
soluciones. De igual forma, es de resaltar que aún no es claro cuál será la
propuesta definitiva que reemplace el actual sistema ISDS; lo que sà es claro
es que es necesario replantarse el sistema del ISDS debido a que su viabilidad
y legitimidad se encuentra afectada.
La falta de confianza del público y de los
Estados hacen que se necesite reformar este sistema lo más rápido posible para
asà poder permitir la subsistencia del arbitraje de inversión, el cual, a pesar
de estas crÃticas, tiene sus grandes ventajas. Entre las ventajas de este
sistema se encuentra poner en igualdad de condiciones al inversionista
extranjero y doméstico, permitir que los inversionistas eviten tribunales
nacionales del Estado anfitrión que podrÃa ponerlos en evidente desventaja,
entre otros, proporcionándole más seguridad al inversionistas para querer
realizar sus negocios en diferentes Estados, lo cual ayudará a que este amplÃe
su mercado internacional y que a su vez, contribuya con el desarrollo económico
y social del Estado receptor.
Referencia:
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regime. Ministerio Federal para la Cooperación
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https://www.die-gdi.de/uploads/media/giz2015-en-Study_Developing_countries_and_the_future_of_the_international_investment_regime.pdf
-
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el dÃa 15 de abril de 2018 de https://www.tni.org/en/node/23816
- Kahale, G.
(2018). Rethinking ISDS. Tomado de la
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New York Convention – a success from 1959 serving ISDS”. Recuperado el dÃa 28 de abril de 2018 de http://isdsblog.com/tag/history/
- CIADI. Número de árbitros y método de nombramiento
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- Paulsson, J. (2010). Moral Hazard In International Dispute
Resolution. Recuperado el dÃa 01 de junio de 2018 de https://dreptulcomertuluiinternational.wordpress.com/2016/06/02/jan-paulsson-moral-hazard-in-international-dispute-resolution/
