¿Qué hacer ante los “vacíos normativos” de la Ley 1563 de 2012 en lo que respecta al arbitramento internacional?
*Artículo Aportado a COLVYAP por Nicolás Arocha Roldán
Como muchos recordarán, al momento de
elaborarse, discutirse y expedirse el proyecto de ley que con posterioridad se
convertiría en la Ley 1563 de 2012, uno de los temas sobre el que más se debatió
fue el relacionado con la conveniencia de establecer un procedimiento especial
para el arbitraje nacional y otro diferente para el internacional. En distintos
foros se escucharon voces a favor y en contra de dicha propuesta.
Quienes defendieron esa dicotomía
normativa, sostuvieron que, dadas las particularidades de las controversias,
las calidades de las partes, la naturaleza de las pretensiones y las
condiciones logísticas que la experiencia nacional e internacional indicaban
que tenían lugar en cada foro, resultaba conveniente que la ley nacional
contuviera previsiones especiales para cada tipo de arbitramento. En
particular, con base en los criterios que señalaba la ley 315 de 1996 y que
fueron recogidos y modificados de forma sustancial en el artículo 62 de la Ley
1563 para definir cuándo un arbitramento sería internacional o no, se dijo que
era necesario consagrar previsiones especiales para esta clase de arbitramentos
en procura de salvaguardar –principalmente– la ejecutoriedad de los laudos y,
sobretodo, de las medidas cautelares que fueran procedentes en cada proceso. No
era posible definir dichas normas desde una concepción general, pues se preveía
que ello generaría que las mismas, en la práctica, terminaran siendo ajenas e
inoperantes en los arbitramentos locales y, en algunos casos, tortuosas en su
interpretación y procedencia.
En contraposición, hubo otros que, sustentándose
nueva y curiosamente en la experiencia internacional, señalaron que no era
conveniente, eficiente ni práctico mantener dos sistemas disimiles en Colombia.
En síntesis, estas personas argumentaron que el procedimiento arbitral –como
cualquier otro– se caracteriza por tener una naturaleza neutra y atemporal, en el
que se proveen herramientas y oportunidades a las partes que en él intervienen
para que demuestren, defiendan y realicen sus derechos sustanciales. Así las
cosas, para ellos, resultaba irrelevante que el arbitramento fuera nacional o
internacional para establecer el procedimiento, las reglas y las etapas con las
que contarían las partes para tramitar sus causas jurídicas. Más allá de la naturaleza
de la discusión sustancial que se presentara en cada oportunidad, siempre que
el procedimiento fuera garantista, leal y completo, no existiría razón que
justificara al legislador para que realizara matices y salvedades que terminarían
por robustecer innecesariamente el ordenamiento vigente.
Sin perjuicio de la validez y razonabilidad
de cada una de estas posiciones, lo cierto es que la Ley 1563 terminó por
consagrar dos regímenes procesales disimiles y aplicables según el arbitramento
sea nacional o internacional.
Con todo lo que esta posición implica, no
cabe duda que si se optó por diseñar dos subprocesos, lo deseable es que cada
uno de ellos sea lo suficientemente completo para que los sujetos de derecho
encuentren las herramientas óptimas para conducir con éxito sus pretensiones y
excepciones. Después de todo, el derecho fundamental de acción presupone la
existencia de vías procesales eficientes y eficaces para garantizar la
realización de los derechos de los asociados.
Para bien o para mal, en comparación con
las normas que regulan el arbitramento nacional, la sección de arbitramento
internacional de la Ley 1563 resultó menos precavida, rigurosa y exhaustiva al
momento de prever los diferentes escenarios que podían acontecer en su desarrollo.
Con sorpresa se han presentado numerosos casos arbitrales en los cuales, una
vez se define su carácter internacional, es necesario recurrir a la legislación
vigente con el ánimo de esclarecer el procedimiento que lo regirá, encontrando sin
más aparentes “vacíos normativos” que resultan difíciles de subsanar.
Por regla general, los pactos arbitrales
que se celebran en el tráfico jurídico señalan que el procedimiento arbitral se
tramitará conforme con la Ley 1563 o las normas que la sustituyan, modifiquen o
adicionen. Nadie puede desconocer que –salvo contadas excepciones– son muy
pocas las partes de un contrato con cláusula compromisoria o de un compromiso,
que entran a definir el procedimiento conforme al cual se definirán sus
controversias. Es más, son también pocos los eventos en los que las partes de
un conflicto acuerdan expresamente que el tribunal arbitral que lo decidirá se
sujetará al procedimiento establecido por el reglamento de un centro de
arbitraje determinado.
Ante este escenario, entonces, los árbitros
que conocen de un arbitramento internacional no tienen otro camino que
sujetarse al procedimiento especial que consagra la Ley 1563. Es aquí cuando se
comienzan a presentar algunos inconvenientes prácticos: ¿Cuándo deben cancelar
las partes los honorarios y los gastos de funcionamiento del proceso? ¿Cómo se
determinan dichos honorarios y gastos? ¿Qué sucede si no son cancelados los
honorarios y los gastos por las partes o por alguna de ellas? ¿En qué término
debe culminar el proceso arbitral? ¿Es procedente el amparo de pobreza?…
De manera intencional o no, la legislación arbitral
internacional no prevé una respuesta clara o siquiera somera para estos asuntos
a diferencia de lo que ocurre en la sección referente a arbitramento nacional.
Y es que éstas no son preguntas superfluas o de segundo nivel. No debe
olvidarse que –por ejemplo– el no pago de los honorarios y de los gastos en el
arbitramento nacional acarrea consecuencias severas para la parte incumplida, e
incluso para el propio tribunal cuando son todas las partes involucradas las
que deciden no cancelar estas sumas de dinero.
Lo que ha demostrado la experiencia en
estas situaciones, es que los árbitros que conocen de un tribunal internacional
en estas condiciones optan por una de dos alternativas para suplir las aparentes falencias de la Ley 1563:
1. Definición del procedimiento aplicable directamente
por las partes del proceso:
la primera y la más común, consiste en que los tribunales exhortan a las partes
a que ellas mismas definan directamente el procedimiento que gobernará su
actuación. Ante este llamado, en el mejor de los casos, las partes acuerdan en
detalle cada una de las reglas y las correspondientes consecuencias que tendrá
su inobservancia en el devenir del trámite jurisdiccional.
También ocurre que, con el propósito de
evitar desgastes innecesarios y discusiones superfluas, las partes expresamente
convienen que el tribunal arbitral se sujetará a las reglas establecidas en el
reglamento de un determinado centro arbitral.
En atención a los principios fundantes de voluntariedad y autonomía, la voluntad de las partes termina siendo el conducto
eficiente y legítimo para dar respuesta a los interrogantes arriba planteados
y, en general, para esclarecer los parámetros procedimentales que los árbitros
deberán acatar en el desarrollo de sus funciones.
2 2. Aplicación del reglamento del centro de
arbitraje que administra el tribunal arbitral: ahora bien, desde una posición más exótica
y arriesgada, se han presentado arbitramentos en los que los árbitros deciden
interpretar desde una óptica más general e
integral la cláusula arbitral, para
con ello encontrar una respuesta satisfactoria a la problemática planteada.
En concreto, los árbitros se han amparado
en los apartes de las cláusulas que indican que el tribunal será administrado
por un determinado centro arbitral, para deducir de ello que, por extensión,
resulta aplicable su reglamento para conducir el procedimiento. Así, con
independencia de que la misma cláusula indique que el tribunal se tramitará
conforme a lo establecido en la ley 1563 o cualquier otra que la modifique o
adicione, algunos árbitros han decidido interpretar la cláusula de tal forma
que lo que se haya pactado para la administración del tribunal sirva de
sustento para subsanar –valga la redundancia– los vacíos del procedimiento que dispone la Ley 1563 para el
arbitramento internacional.
Al margen de lo que se quiera discutir
frente a la viabilidad jurídica de las posiciones antes expuestas y, en
particular, de la segunda de ellas, lo cierto es que desde nuestro punto de
vista la Ley 1563 no presenta en realidad ningún vacío que deba ser enmendado.
El artículo 92 de esta ley dispone que:
“ARTÍCULO 92. Las partes, con sujeción a las disposiciones de la
presente sección, podrán convenir el procedimiento, directamente o por
referencia a un reglamento arbitral.
“A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá
dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, con sujeción a lo dispuesto
en la presente sección y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la
sede del arbitraje. Esta facultad incluye la de determinar la admisibilidad, la
pertinencia y el valor de las pruebas.”
Como se observa,
a partir de esta norma es posible inferir que si bien las partes pudieron haber
establecido que el procedimiento sería el fijado en la Ley 1563, ante la falta
de previsión legal expresa sobre un determinado asunto, son los árbitros
quienes directamente están habilitados para establecer las reglas a las que
deberán acoplarse las partes e incluso el tribunal mismo.
Así las cosas,
en conclusión y contrario a la práctica arbitral mayoritaria, cuando un
arbitramento internacional deba tramitarse en atención a lo establecido en la
Ley 1563 por expresa disposición del acuerdo arbitral, cualquier “vacío” en el
procedimiento tendrá que ser subsanado por los árbitros. Serán ellos quienes
–porque así lo quiso la ley misma– definirán, en cada caso, cuándo las partes deben cancelar los
honorarios y los gastos de funcionamiento del arbitramento; cómo se determinan
dichos honorarios y gastos; qué sucede si no son cancelados los honorarios y los
gastos por las partes o por alguna de ellas; si es procedente o no el amparo de
pobreza; y, en general, los demás asuntos que no están regulados expresamente
en la Sección III de la Ley 1563.
Por supuesto y como bien lo puede anticipar
el lector en este punto del análisis, el criterio y rigor de cada tribunal arbitral
terminarán por vislumbrar la manera en que se aplicará dicha potestad legal. Será
perfectamente viable que los árbitros definan que los “vacíos” sean enmendados
con lo que al respecto fije un determinado reglamento arbitral o –incluso– con
lo que la misma Ley 1563 señala para los arbitrajes nacionales. Lo que sí es
cierto es que, más allá del amplio espectro y discreción que habilita el
artículo 92, esta facultad no llega al extremo de que los árbitros puedan dejar
de lado y legislar sobre asuntos que
sí delimita expresamente la Ley 1563.
La invitación es entonces a que los
árbitros, cuando se vean expuestos a un arbitramento internacional regido en su
procedimiento por la Ley 1563, utilicen la amplia facultad que les dio el
legislador colombiano para definir vías procesales que resulten eficientes para
garantizar los derechos de las partes. Como se enunció, lo más sencillo es
recurrir de forma directa a las partes o a un reglamento prestablecido para
integrar el procedimiento que seguirá el tribunal arbitral en la construcción
de su fallo. Sin embargo, insisto, ¿por qué no utilizar este espacio para
generar destellos de imaginación jurídica?
