EL CASO DE CONTINENTAL GOLD EN COLOMBIA Y DEBER DEL ESTADO RECEPTOR DE LA INVERSIÓN DE ASEGURAR LA SEGURIDAD FÍSICA DEL INVERSIONISTA.

Fuente:ContinentalGold

Por: Valentina Botello León*

Durante la época de la Colonia, la riqueza minera de Buriticá, municipio antioqueño, fue uno de los sustentos de la monarquía española [1]. En la actualidad, existen tanto empresas de minería extranjeras como grupos de minería ilegal interesados en explotar el territorio, conocido por su riqueza en oro.

Dentro de las mineras extranjeras ubicadas en Buriticá se encuentra Continental Gold (“Continental”), reconocida empresa minera canadiense. Esta empresa actualmente desarrolla el llamado “proyecto Buriticá” en virtud del cual se busca instalar en Buriticá una mina de oro de alto tenor, subterránea y económicamente robusta, cuya extensión comprendería un área de 75.000 hectáreas[2]. Dicha mina se convertiría en la primera mina subterránea de oro a gran escala en el país y una de las más importantes en Latinoamérica[3]. En la presente entrada se estudiará la hipotética violación del estándar de protección y seguridad plenas respecto de la inversión de Continental en Colombia.

En desarrollo del mencionado proyecto Buriticá y conscientes de la gran cantidad de minería ilegal presente en el municipio, Continental cuenta con un área de “Formalización y Control Minero” que busca apoyar a los mineros informales (léase mineros tradicionales, artesanales o ilegales) en el proceso legalización de su actividad productiva[4]. Así, entre Continental y siete asociaciones de minería informal se han celebrado varios subcontratos de formalización minera de conformidad con la Ley 1658 de 2013 y el Decreto 480 de 2014. Sin embargo, Continental presentó ante la Secretaría de Minas de Antioquia la solicitud de terminación unilateral de varios de los subcontratos, lo cual ha llevado a los integrantes de las asociaciones de minería de Buriticá a marchar por las calles del municipio y a hacer un plantón en su parque principal[5]. Si bien dichas marchas se han mantenido dentro de un marco de legalidad, no sorprendería que el día de mañana la situación empeorara y las instalaciones de la mina de Continental o sus funcionarios mismos se vieran afectados.

Dicha posibilidad no es absurda si se tiene en cuenta que el pasado miércoles 5 de septiembre uno de los ingenieros de la mencionada área de Formalización y Control Minero fue asesinado a manos de alias “Cole Chiquito”, cabecilla del Clan del Golfo[6]. El Clan del Golfo tiene un interés directo en obtener el retiro de todas las compañías mineras de la región por cuanto, según cifras de la Agencia Nacional de Minería, la minería ilegal de Buriticá producía alrededor de 100 millones de dólares al año, de los cuales una gran parte pertenecían al mencionado grupo armado ilegal[7].

Adicionalmente, tres de los geólogos que fueron contratados por Continental para la realización de la primera etapa de la fase de exploración del proyecto Buriticá fueron asesinados el día 21 de septiembre del presente año[8]. Lo anterior no obstante la obtención de un esquema de protección solicitado por los directivos de Continental, quienes eran conscientes del peligro de la zona[9].

Ahora, ¿cuál es la relevancia de esta situación en derecho internacional de las inversiones? Entre Colombia y Canadá existe un TLC que cuenta con un capítulo sobre inversiones[10] en el cual se incluyó una cláusula de protección y seguridad plenas[11]. En virtud de dicha cláusula, el Estado receptor de la inversión se compromete a proteger física (y, según algunos, jurídicamente[12]) la inversión y el inversionista. Respecto de la faceta que nos incumbe, a saber, la protección física, el Estado se obliga a adoptar razonablemente todas las medidas para proteger la seguridad tanto del inversionista como del material físico de la inversión[13].  Este estándar no se limita a los actos realizados directamente por el Estado sino que también puede cubrir hechos cometidos por particulares frente a los cuales el Estado no tuvo una mínima diligencia o cuidado[14].

Con todo, ¿cómo identificar que hubo violación al estándar de seguridad plena y entera? Para tal propósito debe determinarse si el Estado tuvo la diligencia suficiente en la protección del inversor y de su inversión. Esto pues, vale recalcarlo, la obligación es de diligencia o medio más no de resultado dado que el Estado se compromete no a evitar el daño sino a adoptar las medidas razonablemente necesarias para evitar la concreción del daño. Por lo anterior, la ocurrencia de un daño que afecte al inversor o a su inversión no implicará automáticamente la responsabilidad del Estado siempre y cuando este haya puesto en marcha todas las medidas que se podían esperar de él para evitar la realización del daño. Además, la seguridad plena y entera, al ser un estándar, debe adaptarse a su destinatario, lo cual permite que el nivel de diligencia esperado por parte del Estado se module en función de la aptitud y de los medios que este disponga para evitar el daño.

Para aterrizar esta teoría al caso concreto debemos preguntarnos si Colombia, en su calidad de Estado receptor de la inversión, adoptó o no una conducta diligente. Al respecto vale reiterar que el Estado colombiano sí otorgó un sistema de protección con el objetivo de brindar custodia a los ingenieros de Continental. Si bien dicho sistema no fue suficiente, pues tres de los geólogos fueron asesinados, no se podía esperar que dicha protección fuera mayor pues el Estado colombiano, como es saber de todos, no cuenta con la disponibilidad ni de presupuesto ni de personal para otorgar un avanzado sistema de protección a cada inversor que se encuentra en territorio colombiano.  Lo anterior puesto que, se reitera, el estándar de protección y seguridad plena debe adaptarse a las condiciones nacionales. Adicionalmente, el esquema de seguridad no podía garantizar la no ocurrencia de la muerte de las personas custodiadas dado que, además de tratarse de una obligación de medio, les organizaciones ilegales en dichas zonas del país son especialmente fuertes si se les compara con un esquema de seguridad. De manera que, al tomar en consideración las condiciones nacionales, se podría afirmar que el Estado adoptó todas las conductas que diligentemente se podrían esperar de su parte sin que resultara razonable exigirle más, por lo que, al tratarse de una obligación de medio, no habría violación del estándar de protección y seguridad plenas.

A esta diligencia estatal se debe sumar el deber que tiene el inversor de limitar las consecuencias del daño[15]. Así, si el Estado colombiano llegase a probar que advirtió a Continental sobre el riesgo de llevar tantos funcionarios a esa región particularmente peligrosa podría afirmarse que el inversor no cumplió con su deber de mitigación del riesgo lo cual implicaría una disminución o, en el mejor de los casos, una exoneración de la responsabilidad estatal.

De cualquier manera, la única recomendación a hacer al Estado colombiano para que su responsabilidad internacional no se encuentre comprometida en este caso es la de seguir atendiendo las peticiones de seguridad que llegue a hacer Continental para poder así demostrar una diligencia encaminada a evitar la realización del daño. Lo anterior teniendo en cuenta que, de determinarse la violación del estándar de protección y seguridad plenas, Colombia se vería condenada internacionalmente a pagar las pérdidas en las que incurra Continental.

* Estudiante de derecho de cuarto año de la Universidad Externado de Colombia con doble titulación en Maestría en derecho internacional público de la Universidad Paris II Panthéon-Assas.


[1] National Geographic España, La plata de América: la riqueza que sustentó a la monarquía española, 2013, consultable en línea en https://www.nationalgeographic.com.es/historia/grandes-reportajes/la-plata-de-america_7696/4
[2] Descripción del Proyecto Buriticá según Continental Gold, consultable en línea en http://www.continentalgold.com/es/proyectos/buritica/
[3] El Espectador, Detrás del espejismo del oro, 3 de octubre del 2018, consultable en línea en https://www.elespectador.com/economia/detras-del-espejismo-del-oro-articulo-815990
[4] Para profundizar sobre el proyecto de formalización consultar http://www.continentalgold.com/wp-content/uploads/2016/06/El_Buritiqueno_23_small.pdf
[5] El Colombiano, Mineros de Buriticá, en vilo por cese de contratos, consultable en línea en http://www.elcolombiano.com/antioquia/mineros-de-buritica-en-vilo-por-cese-de-contratos-YY9045076
[6] Blu Radio, Alias “Cole” habría ordenado asesinato de ingeniero de Continental Gold en Buriticá, consultable en línea en https://www.bluradio.com/medellin/alias-cole-habria-ordenado-asesinato-de-ingeniero-de-continental-gold-en-buritica-192359-ie1994153; Continental Gold, Continental Gold lamenta y rechaza el ataque criminal a dos de sus empleados en Buriticá-Antioquia, http://www.continentalgold.com/es/continental-gold-lamenta-y-rechaza-el-ataque-criminal-a-dos-de-sus-empleados-en-buritica-antioquia/
[7] El Espectador, Detrás del espejismo del oro, 3 de octubre del 2018, consultable en línea en https://www.elespectador.com/economia/detras-del-espejismo-del-oro-articulo-815990
[8] Caracol Radio, Asesinan a tres geólogos de Continental Gold en Yarumal, Antioquia, consultable en línea en http://caracol.com.co/emisora/2018/09/20/medellin/1537446988_102984.html
[10] Vale resaltar que el mencionado TLC se encuentra en plena vigencia dentro del ordenamiento interno colombiano puesto que el mismo fue aprobado por el Congreso colombiano mediante la Ley 1363 del 9 de diciembre del 2009 y surtió exitosamente el control de constitucionalidad en la Sentencia C-608/2010
[11] TLC Colombia – Canadá. Artículo 805: Nivel Mínimo de Trato. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el estándar mínimo de tratamiento de extranjeros del derecho internacional consuetudinario, incluido el “trato justo y equitativo”, así como “protección y seguridad plenas”. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un trato adicional o más allá de aquel exigido por el nivel mínimo de trato de extranjeros del derecho internacional consuetudinario. 2. La obligación en el párrafo 1 de otorgar “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o contenciosos administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso.
[12] La inclusión de la protección jurídica o legal en el estándar de protección y seguridad plena ha sido discutida tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. En el caso Siemens vs. Argentina se definió la seguridad jurídica como “la calidad del sistema legal que implica certeza en las normas y consecuentemente su previsible aplicación” (Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/8, IIC 227, 2007, par. 303)
[13] G. Sacerdoti, Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, 1997, p. 347; Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, Case No ARB/87/3, 1990.
[14] Un ejemplo es el caso Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, 2000 en el que Egipto resultó condenado no por sus propios hechos sino por las acciones realizadas por particulares.
[15] El deber de mitigar los daños hace referencia a la obligación que recae sobre la parte perjudicada de tomar medidas para minimizar su pérdida y abstenerse de realizar conductas que puedan aumentar dicha pérdida (A. Komarov, Mitigation of Damages in Evaluation of Damages in International Arbitration, 2006)

LOS “NACIONALES” DEL TLC ENTRE COLOMBIA E ISRAEL: ¿UNA OBLIGACIÓN UNILATERAL?

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Fuente: DefenceTalk

Por: Blanca María Beltrán*

Uno de los últimos actos de Juan Manuel Santos, durante su presidencia, ocurrió el 3 de agosto de 2018. A través de una carta dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores de Palestina, el jefe de estado colombiano decidió reconocer a Palestina “como un Estado libre, independiente y soberano.” Este hecho tendría efectos no sólo en la política internacional del Estado colombiano, sino también ante la Corte Constitucional: paralelamente se estaba surtiendo el control de constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio entre Colombia e Israel. A la fecha del reconocimiento de Palestina, el H. Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas no había radicado el sentido del fallo. Por lo tanto, el estudio de constitucionalidad del polémico tratado se volvió aún más complicado.

El TLC entre Colombia e Israel ya había despertado indignación entre los intervinientes por afirmar que Jerusalén, a secas, es parte de Israel, desconociendo la diferencia entre Jerusalén Oriental y Jerusalén Occidental. El artículo 1.5 del TLC, que contiene la definición de “territorio” también levantó ampollas en la comunidad palestina, pues afirma que el territorio de Israel incluye las zonas “donde se aplican sus normas arancelarias”. Debido a que Jerusalén Oriental, la Franja de Gaza y la Ribera Occidental son territorios palestinos con ocupación israelí en donde se aplican leyes israelíes incluyendo sus normas arancelarias[1], se cuestionó si el tratado estaría afectando derechos de un tercer Estado sin el consentimiento de éste. Pero en el momento de la firma del TLC, Colombia aún no reconocía oficialmente a Palestina como Estado.

Sin embargo, hay una disposición que parece haber pasado desapercibida. Se trata de la definición de “nacionales”, pactada en diferentes artículos del tratado, mencionada por primera vez en el artículo 1.5 del TLC, el cual establece:

Nacional significa: (a) con respecto a Colombia, colombianos de nacimiento o por adopción con respecto al Artículo 96 de la Constitución Política de Colombia; y, (b) con respecto a Israel, según lo previsto, de conformidad con su ley nacional” (SFT).

Esta definición de nacional es posteriormente la base para determinar quiénes son inversionistas cobijados por el tratado. Así, el artículo 10.1 del TLC reza:

Inversionista de una Parte significa
1. (a) Con respecto al Estado de Israel: una persona natural que es nacional o residente permanente del Estado de Israel y que no es también un nacional de la República de Colombia” (SFT)

Lo primero a resaltar es que Israel no ofreció alguna indicación sobre la “ley nacional” aplicable para determinar la nacionalidad de sus ciudadanos, a diferencia de la expresa remisión que hizo Colombia al artículo 96 de la Constitución Política.

¿Quiénes son entonces nacionales bajo la ley israelí?

La respuesta se encuentra en los orígenes mismos del Estado de Israel. En efecto, en la Declaración de Balfur de 1917 el Estado de Israel fue concebido para otorgarle un “national home” (Territorio/ Hogar nacional) a los judíos. Desde entonces, se empezó a dibujar la relevancia del judaísmo y la nacionalidad, con Israel siendo el hogar de los judíos.[2] Así que, para ser parte de la nación judía es imprescindible ser judío,[3] aunque la ciudadanía es una cuestión diferente. La “nación judía” se conforma por todos los judíos, tanto los ciudadanos de Israel como aquellos que estén radicados en otras partes del mundo. Pero no hay como tal nacionalidad exclusivamente israelí. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de Israel:

There is no Israeli nation separate from the Jewish People. The Jewish People is composed not only of those residing in Israel but also of Diaspora Jewry.”[4] (Trad. Sugerida: No hay una nación israelí separada del pueblo Judío. El Pueblo Judío se compone no solo por aquellos que residen en Israel, sino también por la diáspora judía).

Cualquier judío es entonces nacional del Estado de Israel. Según el judaísmo, la condición de judío se adquiere cuando la madre lo sea, o cuando alguno de los progenitores se hubiere convertido al judaísmo. Para el Judaísmo Reformista, se es judío sólo cuando la madre lo sea, o cuando se decida convertirse al judaísmo.[5] Es decir, esta cuestión desborda las fronteras del Estado de Israel. Colombia está ad portas de ratificar un TLC en donde se cobijen todos los judíos del mundo, con un capítulo de inversión en el que todos los judíos del mundo se podrían considerar “inversionistas” cobijados por éste.

Esto supone una grave amenaza al artículo 226 de la Constitución Política, el cual obliga al Estado a llevar sus relaciones internacionales sobre bases de reciprocidad. La disposición del TLC permite que todos los judíos del mundo estén cobijados por el TLC, algo equivalente a obligarse unilateralmente con los 186 países del mundo, sin que éstos 186 países a su vez se obliguen con Colombia. Los Judíos de países con quienes no tenemos tratados como Rusia (con una población de 500.000 judíos) o Argentina (población de 330.000 judíos), accederán a beneficios del Tratado. Claramente, un nacional colombiano en Rusia o Argentina no obtendrá ninguna protección por parte de ese Estado derivada del Tratado. En otras palabras, no hay ninguna reciprocidad en esta definición. Esto pone en entredicho la constitucionalidad de la disposición.

En conclusión, el análisis previo de constitucionalidad del TLC enfrenta grandes dificultades. La ratificación de Palestina como Estado es un hecho que ciertamente deberá ponerse de presente durante el examen de las cláusulas del tratado, particularmente de su definición de “territorio”. Y la definición de nacionales, debe ser analizada con cautela, pues Colombia podría terminar obligándose frente a personas de países que no están obligados de manera recíproca. La Corte Constitucional podría ofrecer su interpretación al respecto, para delimitar el alcance de la disposición y disminuir el riesgo de que extranjeros no residentes permanentes de Israel terminen demandando a Colombia, particularmente ante tribunales arbitrales de inversión. Esto dejaría en manos de árbitros internacionales el poder de decidir si en efecto, Colombia otorgó su consentimiento para ser demandada por cualquier persona que profese el judaísmo sin importar el país en donde resida.


*Estudiante en proceso de grado de la facultad de derecho de la Universidad Externado de Colombia. Asociada en Álvarez Zárate & Asociados. Correo: blanca.beltran@est.uexternado.edu.co


[1] Equipo de la ONU en el Territorio Palestino Ocupado (OPT), en el informe sobre “el Estado de desarrollo en Palestina cuando la ocupación israelí cumple 50 años.”, Octubre 2006
[2] Ernst Frankenstein, “The Meaning of the Term ‘National Home for the Jewish People,’” at p. 36.
[3] Oscar Kraines, The Impossible Dilemma: Who Is a Jew in the State of Israel? (Bloch Publishing Company, 1976).
[4] Tamarin v. State of Israel, C.A. 630/70 (1972)
[5] Readings on Citizenship and Nationality in Israel/Palestine Structures of Identity, Difference and Democracy, Columbia University

LA LIBERTAD DE CONSENTIR ARBITRAJE NACIONAL EN EL SISTEMA DUALISTA ARBITRAL COLOMBIANO


Fuente: El confidencial
Por: Nicolás Caballero Hernández*

El sistema dual de arbitraje que es consecuencia de la adopción de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (“CNUDMI”) de 1985, implica siempre ineludiblemente, determinar cuándo y en qué circunstancias deben serle aplicables, a un proceso arbitral, las disposiciones relativas a arbitraje nacional y cuándo al arbitraje internacional. Este punto de partida, que a primera vista puede parecer sencillo, está atravesada por una cuestión fundamental y que no ha sido suficientemente debatida en Colombia: la correcta interpretación del inciso cuarto del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 que señala que “Se entiende que el arbitraje es internacional cuando […]” existe uno de tres elementos de internacionalidad.

Pues bien, las discrepancias hermenéuticas surgen de la interpretación del se entiende que trae la norma. Y digo discrepancias porque, recientemente, en el Congreso de Arbitraje Nacional e Internacional organizado por la Cámara de Comercio de Bogotá varios ponentes expresaron su posición consistente en que dicho inciso constituía una norma imperativa que no podía ser objeto de estipulación contraria por parte de las partes del pacto arbitral. Creo que no existen argumentos para sostener esta posición que, a juzgar por el consenso y el asentimiento de los asistentes, es la posición mayoritaria.

En mi opinión la correcta interpretación de la norma consiste en respetar que las partes, libremente, pueden pactar arbitraje nacional cuando, en presencia de uno de los elementos de internacionalidad allí listado, quieran, en todo caso, hacerle aplicables, con todos sus alcances, las disposiciones colombianas —de procedimiento y de fondo— a su arbitraje. Por supuesto que no al revés, es decir, que sin existir elemento alguno de internacionalidad las partes puedan pactar arbitraje para sustraerse sin más del derecho colombiano y de las normas que un árbitro nacional está obligado a aplicar —normas de conflicto de leyes, por ejemplo—.

En efecto, una correcta interpretación de dicho inciso debe advertir de entrada que la Ley 1563 de 2012 es diametralmente distinta a la 315 de 1996 —estatuto arbitral anteriormente vigente— porque esta última descansaba, fundamentalmente, en una noción subjetivista del arbitraje internacional, esto es, que de conformidad ella, el arbitraje podía ser considerado internacional cuando, además de existir un elemento de internacionalidad de los allí descritos —uno de los cuales era el pacto de sede extranjera lo que dio lugar a una demanda de inconstitucionalidad y luego a una muy débil sentencia mayoritaria, la C-347 de 1997, pero un muy fuerte salvamento de voto del doctor Eduardo Cifuentes—, las partes pactaban calificar el arbitraje como internacional. Al contrario de la Ley 315 de 1996, la Ley 1563 no requiere pacto expreso de las partes de que el arbitraje sea considerado como internacional; por eso puede afirmarse que se trata de un régimen objetivista.

Pero ello no quiere decir que las partes no puedan libremente pactar que ante la presencia de un criterio objetivo de los que trae el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, quieran adherirse al régimen de arbitraje nacional. Esto puede ocurrir por razones válidas y nada ociosas, como quiera que el arbitraje internacional, aunque diseñado para satisfacer las necesidades específicas de las partes, puede no ser siempre óptimo para ellas, habida consideración, por ejemplo, de los costos asociados a este. Que sea un régimen objetivista no lo hace objetivo sin miramientos a la voluntad de las partes que, en el arbitraje, es el principio rector.

En segundo lugar, es importante destacar que la exposición de motivos de la Ley 1563 y algunas de las memorias de la Comisión Redactora del Estatuto Arbitral no brindan pautas para una correcta interpretación del artículo 62. En este punto parece que fue adoptado, sin mucha discusión la fórmula prevista en el artículo 1º de la Ley Modelo. A su vez, en la CNUDMI, al redactarla, no fue materia de gruesa discusión la adopción del modelo que he llamado objetivista quizás porque, por ejemplo, convenciones de tanto peso y reconocimiento como la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 así lo consagraban. En realidad, como lo demuestra el Reporte del Grupo de Trabajo en materia de Prácticas Contractuales Internacionales en su Quinta Sesión de 1983 (U.N. Doc. A/CN.9/233, paras. 57-60), las discusiones se centraron si debía o no adoptarse el criterio de internacionalidad de origen francés que hace alusión a la afectación de los intereses del comercio internacional.

Lo anterior quiere decir, entonces, que no existe indicio alguno, ni a favor ni en contra, de mi interpretación, pero tampoco de la mayoritaria en Colombia, frente al tenor literal del artículo 62.

Sin embargo, la razón que, en mi opinión, tiene más peso para sostener que las partes pueden pactar en contrario de la fórmula se entiende del artículo 62 es la que hace alusión al orden público como determinante de la habilidad de que las partes dispongan de su contenido.

Preliminarmente debo decir que el estándar de orden público al que se debe recurrir para efectos de determinar la naturaleza del inciso cuarto del artículo 62 es el de orden público nacional y no el internacional de Colombia de que trata el artículo 108 y 112 de la Ley 1563 de 2012 y que se refiere, este último, a la anulación y al reconocimiento de laudos arbitrales, respectivamente. Lo anterior por cuanto el orden público internacional de Colombia no es un parámetro que irradia la interpretación de otras normas, sino que sirve como cortapisa para evitar que el ordenamiento jurídico colombiano se vea lesionado ante la decisión de un tribunal cuya sede esté fuera de Colombia y amenace, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, los “principios esenciales en los que está cimentado el esquema institucional e ideológico del Estado en aras de Salvaguardarlo.” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de julio de 2013, Rad. 2008-2099-00)

Pues bien, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas. […] De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris.” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 6 de marzo de 2012, Rad. 2001-00026-01)

Considero, empero, que el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 no es, en sí misma, una norma ni imperativa ni supletiva pues se trata de una norma puramente definitoria, de las que permiten que haya arbitraje internacional, de conformidad con la clasificación del artículo 4º del Código Civil.

Lo que creo es que esta definición sí toca al orden público pues, en caso de abrirle la posibilidad a las partes de promover un arbitraje internacional, lo que la ley está haciendo es permitir la derogatoria de la jurisdicción colombiana —pues, aunque el árbitro nacional no es parte de la jurisdicción, sí debe aplicar el derecho colombiano por estar arraigado a su foro, lo que lo vincula en mayor medida a ella—. Pero no atenta contra el cuando las partes simplemente deciden no optar por dicha sustracción del ordenamiento colombiano y, más bien, deciden optar por unos árbitros nacionales que, para todos los efectos, aplican el derecho colombiano y sus normas de conflicto de leyes, por estar arraigados a este foro. Por último, la norma es imperativa en el sentido de que solo cuando exista un criterio de internacionalidad es posible acudir a arbitraje internacional, so pena de permitir la derogatoria de la jurisdicción sin que existan puntos de contacto con otras naciones que podrían tener igual derecho a conocer de la disputa —lo que constituye una de las razones fundamentales por las cuales existe el arbitraje internacional como solución de controversias en el concierto de las transacciones comerciales internacionales—.

En suma, y para concluir, una correcta interpretación del inciso cuarto del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 debe tener en cuenta que las partes, al acceder al arbitraje internacional están sustrayéndose de gran parte del ordenamiento jurídico colombiano y que, en algunos casos, en especial por costos asociados a dicho procedimiento, las partes pueden sentirse más tranquilas con que el arbitraje sea nacional. En nada riñe que así puedan pactarlo aun cuando se esté en presencia de uno de los criterios de internacionalidad. Lo que sí sería francamente contrario al orden público es que sin mediar uno de tales elementos las partes se sustrajeran absolutamente de la jurisdicción colombiana. Así las cosas, por se entiende no se debe interpretar, como lo hace la mayoría, será.



* Abogado e Historiador de la Pontificia Universidad Javeriana. Asociado de la firma Esguerra Asesores Jurídicos y profesor auxiliar de Arbitraje Comercial en la carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Correo: ncaballero@esguerra.com