LA LIBERTAD DE CONSENTIR ARBITRAJE NACIONAL EN EL SISTEMA DUALISTA ARBITRAL COLOMBIANO


Fuente: El confidencial
Por: Nicolás Caballero Hernández*

El sistema dual de arbitraje que es consecuencia de la adopción de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (“CNUDMI”) de 1985, implica siempre ineludiblemente, determinar cuándo y en qué circunstancias deben serle aplicables, a un proceso arbitral, las disposiciones relativas a arbitraje nacional y cuándo al arbitraje internacional. Este punto de partida, que a primera vista puede parecer sencillo, está atravesada por una cuestión fundamental y que no ha sido suficientemente debatida en Colombia: la correcta interpretación del inciso cuarto del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 que señala que “Se entiende que el arbitraje es internacional cuando […]” existe uno de tres elementos de internacionalidad.

Pues bien, las discrepancias hermenéuticas surgen de la interpretación del se entiende que trae la norma. Y digo discrepancias porque, recientemente, en el Congreso de Arbitraje Nacional e Internacional organizado por la Cámara de Comercio de Bogotá varios ponentes expresaron su posición consistente en que dicho inciso constituía una norma imperativa que no podía ser objeto de estipulación contraria por parte de las partes del pacto arbitral. Creo que no existen argumentos para sostener esta posición que, a juzgar por el consenso y el asentimiento de los asistentes, es la posición mayoritaria.

En mi opinión la correcta interpretación de la norma consiste en respetar que las partes, libremente, pueden pactar arbitraje nacional cuando, en presencia de uno de los elementos de internacionalidad allí listado, quieran, en todo caso, hacerle aplicables, con todos sus alcances, las disposiciones colombianas —de procedimiento y de fondo— a su arbitraje. Por supuesto que no al revés, es decir, que sin existir elemento alguno de internacionalidad las partes puedan pactar arbitraje para sustraerse sin más del derecho colombiano y de las normas que un árbitro nacional está obligado a aplicar —normas de conflicto de leyes, por ejemplo—.

En efecto, una correcta interpretación de dicho inciso debe advertir de entrada que la Ley 1563 de 2012 es diametralmente distinta a la 315 de 1996 —estatuto arbitral anteriormente vigente— porque esta última descansaba, fundamentalmente, en una noción subjetivista del arbitraje internacional, esto es, que de conformidad ella, el arbitraje podía ser considerado internacional cuando, además de existir un elemento de internacionalidad de los allí descritos —uno de los cuales era el pacto de sede extranjera lo que dio lugar a una demanda de inconstitucionalidad y luego a una muy débil sentencia mayoritaria, la C-347 de 1997, pero un muy fuerte salvamento de voto del doctor Eduardo Cifuentes—, las partes pactaban calificar el arbitraje como internacional. Al contrario de la Ley 315 de 1996, la Ley 1563 no requiere pacto expreso de las partes de que el arbitraje sea considerado como internacional; por eso puede afirmarse que se trata de un régimen objetivista.

Pero ello no quiere decir que las partes no puedan libremente pactar que ante la presencia de un criterio objetivo de los que trae el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, quieran adherirse al régimen de arbitraje nacional. Esto puede ocurrir por razones válidas y nada ociosas, como quiera que el arbitraje internacional, aunque diseñado para satisfacer las necesidades específicas de las partes, puede no ser siempre óptimo para ellas, habida consideración, por ejemplo, de los costos asociados a este. Que sea un régimen objetivista no lo hace objetivo sin miramientos a la voluntad de las partes que, en el arbitraje, es el principio rector.

En segundo lugar, es importante destacar que la exposición de motivos de la Ley 1563 y algunas de las memorias de la Comisión Redactora del Estatuto Arbitral no brindan pautas para una correcta interpretación del artículo 62. En este punto parece que fue adoptado, sin mucha discusión la fórmula prevista en el artículo 1º de la Ley Modelo. A su vez, en la CNUDMI, al redactarla, no fue materia de gruesa discusión la adopción del modelo que he llamado objetivista quizás porque, por ejemplo, convenciones de tanto peso y reconocimiento como la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 así lo consagraban. En realidad, como lo demuestra el Reporte del Grupo de Trabajo en materia de Prácticas Contractuales Internacionales en su Quinta Sesión de 1983 (U.N. Doc. A/CN.9/233, paras. 57-60), las discusiones se centraron si debía o no adoptarse el criterio de internacionalidad de origen francés que hace alusión a la afectación de los intereses del comercio internacional.

Lo anterior quiere decir, entonces, que no existe indicio alguno, ni a favor ni en contra, de mi interpretación, pero tampoco de la mayoritaria en Colombia, frente al tenor literal del artículo 62.

Sin embargo, la razón que, en mi opinión, tiene más peso para sostener que las partes pueden pactar en contrario de la fórmula se entiende del artículo 62 es la que hace alusión al orden público como determinante de la habilidad de que las partes dispongan de su contenido.

Preliminarmente debo decir que el estándar de orden público al que se debe recurrir para efectos de determinar la naturaleza del inciso cuarto del artículo 62 es el de orden público nacional y no el internacional de Colombia de que trata el artículo 108 y 112 de la Ley 1563 de 2012 y que se refiere, este último, a la anulación y al reconocimiento de laudos arbitrales, respectivamente. Lo anterior por cuanto el orden público internacional de Colombia no es un parámetro que irradia la interpretación de otras normas, sino que sirve como cortapisa para evitar que el ordenamiento jurídico colombiano se vea lesionado ante la decisión de un tribunal cuya sede esté fuera de Colombia y amenace, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, los “principios esenciales en los que está cimentado el esquema institucional e ideológico del Estado en aras de Salvaguardarlo.” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de julio de 2013, Rad. 2008-2099-00)

Pues bien, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas. […] De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris.” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 6 de marzo de 2012, Rad. 2001-00026-01)

Considero, empero, que el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 no es, en sí misma, una norma ni imperativa ni supletiva pues se trata de una norma puramente definitoria, de las que permiten que haya arbitraje internacional, de conformidad con la clasificación del artículo 4º del Código Civil.

Lo que creo es que esta definición sí toca al orden público pues, en caso de abrirle la posibilidad a las partes de promover un arbitraje internacional, lo que la ley está haciendo es permitir la derogatoria de la jurisdicción colombiana —pues, aunque el árbitro nacional no es parte de la jurisdicción, sí debe aplicar el derecho colombiano por estar arraigado a su foro, lo que lo vincula en mayor medida a ella—. Pero no atenta contra el cuando las partes simplemente deciden no optar por dicha sustracción del ordenamiento colombiano y, más bien, deciden optar por unos árbitros nacionales que, para todos los efectos, aplican el derecho colombiano y sus normas de conflicto de leyes, por estar arraigados a este foro. Por último, la norma es imperativa en el sentido de que solo cuando exista un criterio de internacionalidad es posible acudir a arbitraje internacional, so pena de permitir la derogatoria de la jurisdicción sin que existan puntos de contacto con otras naciones que podrían tener igual derecho a conocer de la disputa —lo que constituye una de las razones fundamentales por las cuales existe el arbitraje internacional como solución de controversias en el concierto de las transacciones comerciales internacionales—.

En suma, y para concluir, una correcta interpretación del inciso cuarto del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 debe tener en cuenta que las partes, al acceder al arbitraje internacional están sustrayéndose de gran parte del ordenamiento jurídico colombiano y que, en algunos casos, en especial por costos asociados a dicho procedimiento, las partes pueden sentirse más tranquilas con que el arbitraje sea nacional. En nada riñe que así puedan pactarlo aun cuando se esté en presencia de uno de los criterios de internacionalidad. Lo que sí sería francamente contrario al orden público es que sin mediar uno de tales elementos las partes se sustrajeran absolutamente de la jurisdicción colombiana. Así las cosas, por se entiende no se debe interpretar, como lo hace la mayoría, será.



* Abogado e Historiador de la Pontificia Universidad Javeriana. Asociado de la firma Esguerra Asesores Jurídicos y profesor auxiliar de Arbitraje Comercial en la carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Correo: ncaballero@esguerra.com