EL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN ARBITRAL: BREVE REVISIÓN JURISPRUDENCIAL

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Fuente: lawinsport.com
Por: Nicolás Hernández Bernal*

Durante los últimos años, la discusión sobre corrupción en el sistema arbitral parece haberse robado el show dentro de los diferentes círculos institucionales, tertulias académicas y eventos de arbitraje llevados a cabo.

Actualmente, podría decirse que son pocas las personas que todavía consideran que la corrupción únicamente se presenta en los procesos llevados ante el sistema judicial. Y es que, aunque expertos señalen que los casos de corrupción en el arbitraje no existen o son en realidad mucho más raros de lo que se pueda creer[1], lo cierto es que tenemos numerosos ejemplos de corrupción en cada esfera del sistema arbitral.

En mayor o menor medida, como seres humanos, todos los participantes o “jugadores” dentro del proceso arbitral son susceptibles de incurrir en prácticas desviadas. A continuación, presento una breve revisión jurisprudencial que nos permitirá identificar cómo en el sistema arbitral no solo encontraremos árbitros o partes corruptas, sino también conductas fraudulentas que involucran estudios de abogados, instituciones arbitrales o secretarios. 

Corrupción entre las partes 

Casos emblemáticos como EDF (Services) Limited v. Romania[2], Metal-Tech Ltd. v. Uzbekistán[3] y World Duty Free v. The Republic of Kenya (“WDF”)[4], son algunos de los arbitrajes internacionales más relevantes en los que tribunales arbitrales decidieron alegaciones de corrupción externas al proceso arbitral.

En Latinoamérica, encontramos el caso José Salazar Salcedo vs Gobierno Regional de Cusco[5], en donde un Tribunal Arbitral advirtió durante el transcurso del proceso, que el contrato de concesión objeto de litigio había sido concedido mediante documentos falsificados para obtener la buena pro del proyecto.

A veces, esta información es conocida incluso después de concluido el proceso arbitral, como en el caso Siemens A.G. v. Argentina[6], en donde años después de proferido el laudo condenatorio en contra de Argentina (2004), se conoció la existencia de sobornos para la consecución de las inversiones que fueron objeto del litigio.

Corrupción entre abogados (estudios de abogados) o partes y árbitros 

Pasando a aquellos escenarios en los cuales la corrupción contaminó la institución, encontramos en el contexto internacional los casos AmTrust Servicios Financieros v. Antonio Somma y Marco Lacchini[7] y el famoso arbitraje fronterizo Croacia v. Eslovenia (escándalo Sekolec)[8], en los cuales árbitros reconocidos fueron acusados de múltiples conductas corruptas, como por ejemplo, brindar información a una de las partes sobre las deliberaciones del Tribunal, favorecer a alguna de ellas en estas discusiones o finalmente incluso recibir sobornos para modelar los fallos.

En el contexto latinoamericano, países como Perú y Brasil han sido de los sistemas arbitrales más afectados por el virus de la corrupción. Por ejemplo, recordemos los numerosos escándalos y noticias en torno a la corporación Odebrecht, un mal endémico que afectó más de 100 proyectos en 10 países de la región como Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Perú y Venezuela.   

Particularmente, en el sonado caso Lava Jato un número considerable de arbitrajes llevados a cabo por Odebrecht contra entidades del Estado Peruano[9], abrió una caja de pandora al descubrirse que, por medio de coordinaciones previas, acciones de concertación y entrega de dineros ilegales, tribunales arbitrales beneficiaban con laudos arbitrales multimillonarios a consorcios o concesionarios de este conglomerado.

Otro de los casos más mediáticos, fue el llevado a cabo entre el Gobierno Regional de Arequipa v. ONCOSERV Arequipa S.A.C.[10], relacionado con la organización criminal del Clan Orellana, investigada y varios de sus miembros condenados por lavado de activos, corrupción entre otros delitos. Las partes y sus respectivos estudios de abogados habrían sobornado al presidente del Tribunal, así como a uno de los coárbitros para modelar el fallo y condenar al Gobierno Regional de Arequipa en el Perú, a pagar una millonaria suma de dinero.

Corrupción entre los árbitros 

Cuando hablamos de corrupción presentada entre los árbitros, es importante comprender la amplitud de sentidos que se le atribuyen a la palabra “corrupción”. Por ejemplo, en el caso República de Colombia vs Cauca Company[11], relacionado con la construcción de un ferrocarril en Colombia, el Gobierno reclamó el decomiso al contratista debido a que el ferrocarril no se completó dentro del tiempo contractual. Faltando solo 7 días para que expirara el tiempo máximo de vida del Tribunal Arbitral y cuando ya sea había llegado a una decisión para el fallo, uno de los árbitros intentó sabotear el proceso arbitral renunciando a su cargo. Lo anterior, fue entendido como una violación a sus deberes inherentes como árbitro y en algún sentido como una modalidad de corrupción.

Igualmente, casos como Puma vs Estudio 2000[12] y Goller v. Liberty / Guangying v. Eurasia[13], amplían este concepto y permiten incluir todas aquellas violaciones de los deberes inherentes a la profesionalidad de los árbitros, cada vez más común en la práctica dado el extraordinario crecimiento del arbitraje.

Corrupción de la institución arbitral, el secretario y/o sus asistentes 

Aunque pareciera impensable creer que una institución arbitral fuera a llevar a cabo prácticas fraudulentas, esto fue lo que precisamente sucedió en el caso TECHNOSTROYEXPORT v. INT'L DEVELOPMENT & TRADE SERVICES, INC. (“IDTS”)[14].  Ahí se acusó e investigó a funcionarios de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa en Moscú por haber ofrecido a una de las partes manipular la decisión del Tribunal Arbitral a cambio de una cuantiosa suma de dinero.

Igualmente, casos en el contexto latinoamericano como Sistema Metropolitano de la Solidaridad vs Reprogenetics S.A.C.[15] y Sistema Metropolitano de la Solidaridad vs Instituto Limeño de infertilidad S.A.C.[16], demuestran que también los secretarios arbitrales y/o sus asistentes pueden llegar a ser corruptos mediante la manipulación del laudo arbitral o durante el mismo proceso favoreciendo a alguna de las partes. 


Todo nuevo año nos invita a la reflexión 

El objetivo de esta breve revisión no es que el lector comprenda que el sistema arbitral también se equivoca o que es falible, eso no es nuevo. La razón de este artículo es que el interesado en el arbitraje encuentre herramientas para las discusiones que se han venido dando y que se darán en este 2019 con respecto a un tema tan coyuntural como el de la corrupción en el sistema arbitral.

Los debates sobre corrupción que marcaron la agenda académica regional necesitan condensarse para evitar la repetición y las exposiciones superficiales. Para ello, qué mejor que una opinión informada y con fuentes para construir iniciativas o desarrollar las ya iniciadas sobre este tema.

* Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Asociado en el estudio peruano Bullard Falla Ezcurra+, en el área de litigios arbitrales.







[1] Véase por ejemplo las posiciones de doctrinantes como Y. Derains en “Le professionnalisme des arbitres”, Cahiers de droit de l’entreprise (juillet-août 2012), Bernard Hanotiau en 'Misdeeds, Wrongful Conduct and Illegality in Arbitral Proceedings', in Albert Jan van den Berg (ed), International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, ICCA Congress Series, Volume 11, pp. 261 – 287 o Gonzalo Jiménez-Blanco en 'Arbitraje y corrupción', Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, pp. 191 – 211.

[2] EDF (Services) Limited v. Republic of Romania (ICSID Case No. ARB/05/13). En este caso, el inversor alegó durante el proceso arbitral que había sido víctima de presiones y ofrecimientos de soborno por parte de altos funcionarios rumanos. Se resalta de este caso, que el estándar de prueba que utilizó el Tribunal Arbitral para determinar la existencia de actos de corrupción ha sido usado como referencia en diferentes procesos arbitrales posteriores.

[3] Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan (ICSID Case No. ARB/10/3). La demandada, alegó que en realidad los contratos de consultoría celebrados entre las partes eran una “farsa”, destinada a cubrir pagos ilegales que Metal-Tech realizaba a sus funcionarios públicos y a otras personas que estaban estrechamente vinculadas al Gobierno.

[4] World Duty Free Co Ltd v. The Republic of Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7). Caso curioso, en el cuál durante la única declaración testimonial de la Demandante, el propietario y CEO de WDF, admitió haber obtenido el contrato objeto de litigio haciendo una 'donación personal' de USD $ 2 millones al entonces presidente de Kenia. El CEO, alegó que un amigo le había informado que la costumbre local exigía tal 'donación personal' al Presidente para obtener contratos públicos, argumento que claramente fue desechado por el Tribunal. Para los interesados, este fallo permitió la creación de la hoy famosa “Corruption Defense Doctrine”.

[5] Caso arbitral N° 30 – 2012 (Marc Perú)

[6] Siemens A.G. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8). Como dato curioso, en el año 2009 después de un acuerdo de transacción confidencial entre las partes, la ejecución de este laudo fue suspendida.

[7] Am Trust Financial Services, Inc., v. Marco Lacchini. United States District Court Shouthern District of New York. (2017). 16 Civ. 2575 (PAE).

[8] Republic of Croatia v. Republic of Slovenia (PCA - Case N° 2012-04). Reunión entre Sekolec (árbitro) y Simona Drenik, representante de Eslovenia, en la que le habría comentado a la funcionaria pública acerca del posible resultado del caso y de sus esfuerzo para persuadir a los demás miembros del Tribunal para que favorecieran a Eslovenia.

[9] Se presentaron cerca de 42 arbitrajes entre Odebrecht y distintas entidades del Estado Peruano, en los que la empresa ganó 35. Aproximadamente 40 árbitros fueron investigados y muchos de están siendo procesados.

[10] Caso arbitral Ad Hoc. (Anulación de laudo arbitral, Corte Superior de Justicia de Lima - N° Exp. 42 de 2015).

[11] Caso comentado por Stephen M. Schwebel. “Working Group I – Preventing Delay and Disruption of Arbitration - III Conduct by a Party- Appointed Arbitration during the Arbitral Proceeding. En: ICCA Congress Series, Volume 5 Issue, 1991, p. 270.

[12] Anulación de laudo arbitral. (Provincial Court of Madrid - Judgment No. 200/2011). En este conocido arbitraje, el presidente “R” y el coárbitro “T” aprovecharon que el coárbitro “I” se encontraba fuera de Madrid para reunirse y modificar lo que se había acordado previamente de manera colegiada.

[13] En el primero de los casos (David Goller v. Liberty Mutual Insurance Co. 523 Pa. 541, 1990), se evidencia la exclusión que puede llegar a existir de alguno de los árbitros por sus colegas, sea en las deliberaciones como en el fallo decisorio. En el segundo (Guangying Garment v. Eurasia, Corte Suprema Popular de la República Popular de China, 2008), el Presidente del Tribunal ni siquiera tuvo la decencia de consultar ni notificar previamente a sus coárbitros la decisión del caso ni el envío del “laudo” a las partes.

[14] International Court of Commercial Arbitration of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation in Moscow (1993)

[15]Caso arbitral Ad Hoc. (Anulación de laudo arbitral, Corte Superior de Justicia de Lima - N° Exp. 68 de 2017). Se interpone recurso de anulación en contra de un laudo que fue emitido con la firma de todos los árbitros. Sin embargo, se comprobó después de su emisión que la firma del Presidente había sido falsificada por el secretario arbitral y que este se encontraba fuera del país por esas épocas. El presidente corroboró que no había firmado, pero que había dado poder al secretario para que firmara en su representación. También se reprocha la conducta de sus coárbitros, que ocultaron el hecho y no revelaron la falta de deliberación real del laudo.


[16] Caso arbitral Ad Hoc. (Anulación de laudo arbitral, Corte Superior de Justicia de Lima - N° Exp. 67 de 2017). En este caso se presentaron los mismos hechos que el anterior, solo que involucró a diferentes partes.

EL CASO DE CONTINENTAL GOLD EN COLOMBIA Y DEBER DEL ESTADO RECEPTOR DE LA INVERSIÓN DE ASEGURAR LA SEGURIDAD FÍSICA DEL INVERSIONISTA.

Fuente:ContinentalGold

Por: Valentina Botello León*

Durante la época de la Colonia, la riqueza minera de Buriticá, municipio antioqueño, fue uno de los sustentos de la monarquía española [1]. En la actualidad, existen tanto empresas de minería extranjeras como grupos de minería ilegal interesados en explotar el territorio, conocido por su riqueza en oro.

Dentro de las mineras extranjeras ubicadas en Buriticá se encuentra Continental Gold (“Continental”), reconocida empresa minera canadiense. Esta empresa actualmente desarrolla el llamado “proyecto Buriticá” en virtud del cual se busca instalar en Buriticá una mina de oro de alto tenor, subterránea y económicamente robusta, cuya extensión comprendería un área de 75.000 hectáreas[2]. Dicha mina se convertiría en la primera mina subterránea de oro a gran escala en el país y una de las más importantes en Latinoamérica[3]. En la presente entrada se estudiará la hipotética violación del estándar de protección y seguridad plenas respecto de la inversión de Continental en Colombia.

En desarrollo del mencionado proyecto Buriticá y conscientes de la gran cantidad de minería ilegal presente en el municipio, Continental cuenta con un área de “Formalización y Control Minero” que busca apoyar a los mineros informales (léase mineros tradicionales, artesanales o ilegales) en el proceso legalización de su actividad productiva[4]. Así, entre Continental y siete asociaciones de minería informal se han celebrado varios subcontratos de formalización minera de conformidad con la Ley 1658 de 2013 y el Decreto 480 de 2014. Sin embargo, Continental presentó ante la Secretaría de Minas de Antioquia la solicitud de terminación unilateral de varios de los subcontratos, lo cual ha llevado a los integrantes de las asociaciones de minería de Buriticá a marchar por las calles del municipio y a hacer un plantón en su parque principal[5]. Si bien dichas marchas se han mantenido dentro de un marco de legalidad, no sorprendería que el día de mañana la situación empeorara y las instalaciones de la mina de Continental o sus funcionarios mismos se vieran afectados.

Dicha posibilidad no es absurda si se tiene en cuenta que el pasado miércoles 5 de septiembre uno de los ingenieros de la mencionada área de Formalización y Control Minero fue asesinado a manos de alias “Cole Chiquito”, cabecilla del Clan del Golfo[6]. El Clan del Golfo tiene un interés directo en obtener el retiro de todas las compañías mineras de la región por cuanto, según cifras de la Agencia Nacional de Minería, la minería ilegal de Buriticá producía alrededor de 100 millones de dólares al año, de los cuales una gran parte pertenecían al mencionado grupo armado ilegal[7].

Adicionalmente, tres de los geólogos que fueron contratados por Continental para la realización de la primera etapa de la fase de exploración del proyecto Buriticá fueron asesinados el día 21 de septiembre del presente año[8]. Lo anterior no obstante la obtención de un esquema de protección solicitado por los directivos de Continental, quienes eran conscientes del peligro de la zona[9].

Ahora, ¿cuál es la relevancia de esta situación en derecho internacional de las inversiones? Entre Colombia y Canadá existe un TLC que cuenta con un capítulo sobre inversiones[10] en el cual se incluyó una cláusula de protección y seguridad plenas[11]. En virtud de dicha cláusula, el Estado receptor de la inversión se compromete a proteger física (y, según algunos, jurídicamente[12]) la inversión y el inversionista. Respecto de la faceta que nos incumbe, a saber, la protección física, el Estado se obliga a adoptar razonablemente todas las medidas para proteger la seguridad tanto del inversionista como del material físico de la inversión[13].  Este estándar no se limita a los actos realizados directamente por el Estado sino que también puede cubrir hechos cometidos por particulares frente a los cuales el Estado no tuvo una mínima diligencia o cuidado[14].

Con todo, ¿cómo identificar que hubo violación al estándar de seguridad plena y entera? Para tal propósito debe determinarse si el Estado tuvo la diligencia suficiente en la protección del inversor y de su inversión. Esto pues, vale recalcarlo, la obligación es de diligencia o medio más no de resultado dado que el Estado se compromete no a evitar el daño sino a adoptar las medidas razonablemente necesarias para evitar la concreción del daño. Por lo anterior, la ocurrencia de un daño que afecte al inversor o a su inversión no implicará automáticamente la responsabilidad del Estado siempre y cuando este haya puesto en marcha todas las medidas que se podían esperar de él para evitar la realización del daño. Además, la seguridad plena y entera, al ser un estándar, debe adaptarse a su destinatario, lo cual permite que el nivel de diligencia esperado por parte del Estado se module en función de la aptitud y de los medios que este disponga para evitar el daño.

Para aterrizar esta teoría al caso concreto debemos preguntarnos si Colombia, en su calidad de Estado receptor de la inversión, adoptó o no una conducta diligente. Al respecto vale reiterar que el Estado colombiano sí otorgó un sistema de protección con el objetivo de brindar custodia a los ingenieros de Continental. Si bien dicho sistema no fue suficiente, pues tres de los geólogos fueron asesinados, no se podía esperar que dicha protección fuera mayor pues el Estado colombiano, como es saber de todos, no cuenta con la disponibilidad ni de presupuesto ni de personal para otorgar un avanzado sistema de protección a cada inversor que se encuentra en territorio colombiano.  Lo anterior puesto que, se reitera, el estándar de protección y seguridad plena debe adaptarse a las condiciones nacionales. Adicionalmente, el esquema de seguridad no podía garantizar la no ocurrencia de la muerte de las personas custodiadas dado que, además de tratarse de una obligación de medio, les organizaciones ilegales en dichas zonas del país son especialmente fuertes si se les compara con un esquema de seguridad. De manera que, al tomar en consideración las condiciones nacionales, se podría afirmar que el Estado adoptó todas las conductas que diligentemente se podrían esperar de su parte sin que resultara razonable exigirle más, por lo que, al tratarse de una obligación de medio, no habría violación del estándar de protección y seguridad plenas.

A esta diligencia estatal se debe sumar el deber que tiene el inversor de limitar las consecuencias del daño[15]. Así, si el Estado colombiano llegase a probar que advirtió a Continental sobre el riesgo de llevar tantos funcionarios a esa región particularmente peligrosa podría afirmarse que el inversor no cumplió con su deber de mitigación del riesgo lo cual implicaría una disminución o, en el mejor de los casos, una exoneración de la responsabilidad estatal.

De cualquier manera, la única recomendación a hacer al Estado colombiano para que su responsabilidad internacional no se encuentre comprometida en este caso es la de seguir atendiendo las peticiones de seguridad que llegue a hacer Continental para poder así demostrar una diligencia encaminada a evitar la realización del daño. Lo anterior teniendo en cuenta que, de determinarse la violación del estándar de protección y seguridad plenas, Colombia se vería condenada internacionalmente a pagar las pérdidas en las que incurra Continental.

* Estudiante de derecho de cuarto año de la Universidad Externado de Colombia con doble titulación en Maestría en derecho internacional público de la Universidad Paris II Panthéon-Assas.


[1] National Geographic España, La plata de América: la riqueza que sustentó a la monarquía española, 2013, consultable en línea en https://www.nationalgeographic.com.es/historia/grandes-reportajes/la-plata-de-america_7696/4
[2] Descripción del Proyecto Buriticá según Continental Gold, consultable en línea en http://www.continentalgold.com/es/proyectos/buritica/
[3] El Espectador, Detrás del espejismo del oro, 3 de octubre del 2018, consultable en línea en https://www.elespectador.com/economia/detras-del-espejismo-del-oro-articulo-815990
[4] Para profundizar sobre el proyecto de formalización consultar http://www.continentalgold.com/wp-content/uploads/2016/06/El_Buritiqueno_23_small.pdf
[5] El Colombiano, Mineros de Buriticá, en vilo por cese de contratos, consultable en línea en http://www.elcolombiano.com/antioquia/mineros-de-buritica-en-vilo-por-cese-de-contratos-YY9045076
[6] Blu Radio, Alias “Cole” habría ordenado asesinato de ingeniero de Continental Gold en Buriticá, consultable en línea en https://www.bluradio.com/medellin/alias-cole-habria-ordenado-asesinato-de-ingeniero-de-continental-gold-en-buritica-192359-ie1994153; Continental Gold, Continental Gold lamenta y rechaza el ataque criminal a dos de sus empleados en Buriticá-Antioquia, http://www.continentalgold.com/es/continental-gold-lamenta-y-rechaza-el-ataque-criminal-a-dos-de-sus-empleados-en-buritica-antioquia/
[7] El Espectador, Detrás del espejismo del oro, 3 de octubre del 2018, consultable en línea en https://www.elespectador.com/economia/detras-del-espejismo-del-oro-articulo-815990
[8] Caracol Radio, Asesinan a tres geólogos de Continental Gold en Yarumal, Antioquia, consultable en línea en http://caracol.com.co/emisora/2018/09/20/medellin/1537446988_102984.html
[10] Vale resaltar que el mencionado TLC se encuentra en plena vigencia dentro del ordenamiento interno colombiano puesto que el mismo fue aprobado por el Congreso colombiano mediante la Ley 1363 del 9 de diciembre del 2009 y surtió exitosamente el control de constitucionalidad en la Sentencia C-608/2010
[11] TLC Colombia – Canadá. Artículo 805: Nivel Mínimo de Trato. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el estándar mínimo de tratamiento de extranjeros del derecho internacional consuetudinario, incluido el “trato justo y equitativo”, así como “protección y seguridad plenas”. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un trato adicional o más allá de aquel exigido por el nivel mínimo de trato de extranjeros del derecho internacional consuetudinario. 2. La obligación en el párrafo 1 de otorgar “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o contenciosos administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso.
[12] La inclusión de la protección jurídica o legal en el estándar de protección y seguridad plena ha sido discutida tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. En el caso Siemens vs. Argentina se definió la seguridad jurídica como “la calidad del sistema legal que implica certeza en las normas y consecuentemente su previsible aplicación” (Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/8, IIC 227, 2007, par. 303)
[13] G. Sacerdoti, Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, 1997, p. 347; Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, Case No ARB/87/3, 1990.
[14] Un ejemplo es el caso Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, 2000 en el que Egipto resultó condenado no por sus propios hechos sino por las acciones realizadas por particulares.
[15] El deber de mitigar los daños hace referencia a la obligación que recae sobre la parte perjudicada de tomar medidas para minimizar su pérdida y abstenerse de realizar conductas que puedan aumentar dicha pérdida (A. Komarov, Mitigation of Damages in Evaluation of Damages in International Arbitration, 2006)