EL NUEVO CBI MODELO PROPUESTO POR EL ECUADOR: ¿ES EL REMEDIO PEOR QUE LA ENFERMEDAD?
Fuente: Freepik
Por: Javier Jaramillo Troya* y David Molina
Coello**
Cual crónica de una muerte anunciada, la denuncia por parte de Ecuador a los
Tratados Bilaterales de Inversión (“TBIs”) firmados con varios Estados se
inició formalmente en el año 2009, aunque el origen de las denuncias se remonta
al año 2008, cuando se promulgó la actual Constitución de la República del
Ecuador que, específicamente, establece la imposibilidad de celebrar tratados
internacionales en los que el Estado ecuatoriano “ceda jurisdicción a instancias de arbitraje internacional”.
En 2010 se aprobó la denuncia de los
tratados suscritos con Finlandia, Reino Unido y Alemania; en el 2011, la de los
suscritos con Suecia y Francia y el año pasado la de los doce TBIs restantes
suscritos con Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, España, Estados Unidos,
Italia, Países Bajos, Perú, Suiza y Venezuela.
Sobre esta base, en 2013, el ex Presidente
Rafael Correa creo la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones
Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional (“CAITISA”), que
en su reporte final criticó el texto de la mayoría de TBIs firmados por
el Ecuador. Muchas de sus observaciones se recogen en el CBI Modelo que fue presentado.
Este documento pretende esbozar, de manera
no exhaustiva, las características salientes del Convenio Bilateral de
Inversión Modelo (“CBI”) con el que Ecuador pretende negociar la suscripción de
nuevos tratados de inversión con otros Estados.
Definición de inversión
En cuanto a la definición de inversión el
CBI recoge, en principio, los requisitos del test Salini para la existencia de una inversión, en
su artículo 3 (2). Estos son: (i) contribución en dinero o en activos; (ii)
duración en el tiempo; (iii) riesgo; y, (iv) beneficio del Estado receptor. Sin
embargo, el Tratado también introduce requisitos que deben cumplirse en adición
al test. Los requisitos extras son:
(i) respeto a los derechos humanos; (ii) respeto al medio ambiente; y, (iii)
sujeción a la legislación nacional, requisito ligado a la necesidad que no
existan actos de corrupción para que la inversión pueda considerarse como tal.
Consecuentemente, el artículo 15 (5) del CBI recoge la doctrina del clean hands para impedir el arbitraje a
los inversionistas que cometan actos de corrupción; como fue el criterio
adoptado en el icónico caso World Duty Free.
El mismo artículo del CBI prescribe una
lista, que de la literalidad del texto no parece ser ejemplificativa sino más
bien taxativa, de los tipos de despliegue de capital que constituyen una
inversión siempre que cumplan con sus requisitos de existencia. Algunos
ejemplos son: (i) acciones y participaciones en sociedades; (ii) derechos
reales; (iii) derechos contractuales; y, (iv) concesiones. Por otro lado, el
mismo artículo, en el in fine del
numeral 2, contiene una lista taxativa de las actividades que no son
consideradas inversiones bajo el Tratado. En esencia, se excluye de la
definición de inversión a actividades tales como: (i) inversiones de cartera o
portafolio; (ii) derechos de propiedad intelectual no protegidos por el Estado
receptor; (iii) contratos comerciales de venta de bienes y servicios; (iv)
créditos bancarios; e, (v) instrumentos de deuda de alguno de los Estados
contratantes. Todas aquellas actividades que no fuesen consideradas como
inversión sobre la base del CBI, quedan excluidas de su protección.
Definición de inversionista
El artículo 3 (3) del CBI prescribe dos
regímenes respecto del concepto de inversionista. Por un lado, en el caso de
una persona natural, se implementa la teoría de la nacionalidad efectiva en Derecho Internacional; es decir, este será nacional del Estado
con el que tuviere una relación más estrecha. Asimismo, en casos de un
inversionista con doble nacionalidad, una de ellas no puede ser la del Estado
receptor. Por otro lado, en el caso de una persona jurídica, el CBI se adscribe
a la teoría del control efectivo. En virtud de aquella, solo se considerará
inversionista a aquella sociedad que tenga una actividad en el Estado emisor de
la inversión; siempre y cuando no esté controlada por un nacional del Estado receptor o un tercero de otro Estado. En ambos
casos, el inversionista debe tener una inversión en el Estado receptor para ser
considerado como tal.
Trato justo y equitativo (FET)
El FET es una de las protecciones
sustantivas al inversionista de mayor importancia en el sistema de Derecho Internacional
de las Inversiones. Este estándar está prescrito en el artículo 7 del CBI. Su
definición equipara el Trato Justo y Equitativo al estándar mínimo de
tratamiento internacional, de manera similar al artículo 5 del Capítulo 11 del TLCAN. Dicha definición se complementa con el estándar de
trato nacional al inversionista extranjero, prescrito en el artículo 5 del CBI.
Su excepción se encuentra en el artículo 6 que se refiere al tratamiento
diferenciado que el Estado receptor pudiere dar a los inversionistas de
Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES). Finalmente, el artículo 7 determina que
el tratamiento al inversionista se guiará por el Derecho Internacional consuetudinario.
Pese a lo anterior y de manera un tanto
contradictoria, el CBI limita las violaciones respecto del FET a dos
situaciones específicas: i) denegación de justicia, y, ii) discriminación.
En primer lugar, puede vulnerarse el FET
por denegación de justicia. El CBI prescribe dos situaciones en las que existe
denegación de justicia: (i) decisión judicial ilegal; y, (ii) negativa
ilegítima de la autoridad judicial a sustanciar el reclamo. En todos los casos,
el inversionista debe agotar “todas las
instancias nacionales”, para que se pueda presentar un reclamo por
violación de este estándar. En principio, parecería que este requisito se
limita al escenario en el que la autoridad no sustancia el reclamo; excluyendo
así, el estándar de medios efectivos reconocido en casos previos contra el
Ecuador.
En segundo lugar, se vulnera el FET en los
casos en los que exista discriminación. El CBI lo define como “un trato excepcional y singularizado al
inversionista”. Sin embargo, este tipo de trato solo será atentatorio
contra el FET cuando se fundamente en “razones
de nacionalidad, sexo, raza o religión”. Otro tipo de trato singularizado,
aún ilegítimo, está fuera de la protección del tratado.
Expropiación
El CBI se acopla al estándar del caso Chorzow. Toda expropiación legítima debe: (i)
responder a una finalidad de utilidad pública; (ii) observar el debido proceso;
y, (iii) tener una compensación justa, adecuada y pronta.
Existen dos circunstancias especiales que
están reguladas por el CBI. En primer lugar, el artículo 17 prescribe
escenarios que deben tomarse en cuenta para la cuantificación de la
compensación por la inversión, a saber: (i) el uso de la inversión; (ii) las
obligaciones pendientes del inversionista; (iii) la culpa del inversionista en
el daño causado; y, (iv) algún tipo de daño ambiental. Lo más importante es que
estas situaciones son ejemplificativas. El Estado receptor puede analizar “cualquier otra consideración relevante para
lograr un adecuado equilibrio entre el interés público y los de la inversión o
del inversionista”.
En segundo lugar, el artículo 7 (9)
excluye de manera expresa del tratado a los reclamos por expropiación
indirecta. Esto parecería responder a una razón histórica relacionada con los
arbitrajes CIADI que siguieron ciertas petroleras contra el Ecuador; y, cuyos
resultados fueron disientes. Por ejemplo, en el caso Burlington, el Tribunal determinó que no existió una
expropiación indirecta. Al contrario, frente a hechos similares, dentro del
caso Perenco, el Tribunal concluyó que existió una
expropiación indirecta. De todas formas, existe cierto peligro en la exclusión,
puesto que se dejarían desprotegidos casos de creeping expropiation, como el acontecido en el caso Yukos, en los que no existiría forma de elevar
un reclamo bajo el CBI.
Resolución de controversias
De conformidad con el TBI, el arbitraje
por violación del tratado únicamente es posible si es sometido a “mecanismos de arbitraje en instancias
regionales en Latinoamérica” o a centros de arbitraje del Estado receptor,
bajo la premisa de que la “sede del
arbitraje se[a] en un país de
Latinoamérica acordado por las Partes Contratantes”.
Los reclamos por violación del tratado
buscan la protección a la inversión. En ese caso, existe una cláusula
escalonada que prevé negociaciones directas antes del arbitraje.
El reclamo inicia únicamente con la
notificación de existencia de controversia a la contraparte. Al respecto, el
CBI establece la prescripción de la acción arbitral si dentro de los tres años
siguientes a la notificación de controversia, la demanda de arbitraje no es
presentada. Asimismo, si dentro de noventa días el reclamante no inicia las
negociaciones, se entiende abandonado su reclamo; sin posibilidad de volver a ser
presentado. Otra particularidad respecto de la notificación de controversia es
que el CBI requiere que la notificación de controversia tenga identidad
subjetiva y objetiva con la demanda de arbitraje que sea presentada
posteriormente.
Al parecer, con base en la experiencia en
el caso Burlington, el CBI en su artículo 21 brinda standing al Estado receptor de la
inversión para reconvenir en arbitraje fundamentado en violaciones del
inversionista a sus obligaciones bajo el tratado (e.g. derechos humanos, medio
ambiente, corrupción, etc.).
Adicionalmente, siguiendo la tendencia
expuesta respecto de la legislación local relacionada con alianzas público privadas y promoción de inversiones, para las reclamaciones
inversionista-Estado, el CBI requiere en su artículo 21 el agotamiento de la
vía administrativa como requisito previo para que prospere el arbitraje,
requisito inexistente para controversias Estado-Estado.
La materia tributaria queda expresamente
fuera de la competencia ratione materia de
los tribunales arbitrales conformados bajo el CBI.
Además, el CBI limita las sanciones a ser
impuestas por los tribunales arbitrales hacia los Estados receptores de
inversión, señalando que solo pueden ser de tipo económico, y, en ningún caso,
de cumplimiento específico.
Finalmente, el CBI prescribe que el laudo
es inapelable en el caso de controversias Estado-Estado, pero prevé la
posibilidad de interponer (i) un recurso horizontal de aclaración; (ii) un
recurso vertical de apelación (de conformidad con el método establecido en el
CBI); o, (iii) una acción de nulidad de laudo arbitral en los casos de controversias
inversionista-Estado. La acción de nulidad procede por causales taxativas que,
en suma, se refieren a: (i) violación al debido proceso; (ii) vicios de
incongruencia y (iii) falta de competencia del tribunal arbitral.
***
Como se puede ver, el CBI trae en su texto
modificaciones sustanciales respecto de los TBIs vigentes en la actualidad
alrededor del mundo. Muchas de ellas parecen ser positivas, pero, muchas otras,
eliminan protecciones necesarias para la promoción de inversiones que podrían
generar un efecto adverso respecto de su aceptación por parte de terceros
Estados.
* Asociado senior en Pérez Bustamente & Ponce. E-mail: jjaramillo@pbplaw.com
**Estudiante de la Universidad San Francisco de Quito. Asistente legal en Jaramillo Dávila Abogados. E-mail: bmolina@estud.ustq.edu.ec
