El nuevo régimen de inmunidad de ejecución en Francia: Obstáculos adicionales a la ejecución de laudos contra Estados soberanos

marzo 06, 2017 COLVYAP 0 Comments


Por: Julia Martín Torres* Gary Smadja**

Fuente: gouvernement.fr
El 9 de diciembre de 2016 la Asamblea Nacional francesa adoptó una nueva ley relativa a la transparencia, a la lucha contra la corrupción y a la modernización de la vida económica, conocida como ley “Sapin 2”.[1] Entre las diversas disposiciones y de variada naturaleza, destacaremos las novedades que esta nueva legislación implica en el derecho de la inmunidad de ejecución de los Estados. De manera general, estas disposiciones son ciertamente favorables a los intereses de los Estados extranjeros, pues modifican de forma restrictiva el régimen de ejecución de laudos sobre bienes de Estados extranjeros en el territorio francés.
El contexto de esta modificación legislativa relativa a la inmunidad de ejecución no es anodino. En efecto, esta modificación en la legislación francesa interviene justamente en plena batalla judicial entre varios inversionistas de un lado, y el Estado Ruso de otro, con respecto a la ejecución de la condena billonaria de Rusia en el caso Yukos en julio de 2014.[2]
Después de su condena, Rusia ha ejercido una fuerte presión diplomática sobre Estados como Bélgica, el cual ha modificado restrictivamente el régimen de la inmunidad de ejecución en su territorio en agosto de 2015,[3] y también sobre Francia. Por consiguiente, el artículo 24 del proyecto de la ley Sapin 2 del 30 de marzo de 2016 ha sido irónicamente etiquetado “enmienda Poutine” por parte de la prensa francesa.[4]
En lo que concierne a la versión final de dicha ley, destacaremos los artículos 59 y 60, por los cuales se modifica el Código Civil de Ejecución (“CCE”) y se incluyen en el mismo los artículos L. 111-1-1 a L. 111-1-3. Sin embargo, nuestro estudio se limitará al artículo 59, pues el artículo 60 -que se refiere a ciertos títulos de crédito particulares y que establece un régimen derogatorio para los fondos buitre- sobrepasa los límites de este análisis.
Por un lado, serán descritas brevemente las susodichas disposiciones (I). Por otro lado, se analizará el alcance y la oportunidad de las mismas, concluyendo con la crítica de esta nueva legislación restrictiva (II).
I.                  La nueva legislación francesa en materia de inmunidad de ejecución: tres nuevos requisitos en relación a la ejecución de un laudo arbitral sobre bienes de un Estado extranjero
La nueva ley somete la posibilidad de ejecutar un laudo sobre bienes de un Estado extranjero a la obtención de autorización judicial (A). La misma ley dispone además que la obtención de medidas cautelares o de embargo están sujetas a ciertas condiciones (B). Por último, dicha ley establece un régimen especialmente restrictivo en lo que concierne a ciertos bienes estatales, que por su naturaleza, han de ser dotados de una mejor protección (C).
A.          Una autorización judicial
En primer lugar, el artículo L. 111-1-1 del CCE instaura un primer requisito según el cual, para poder embargar bienes de un Estado extranjero o bien para someterlos a medidas cautelares, se precisa la autorización previa del juez francés, sin ser necesaria la comparecencia del Estado demandado. Sin embargo, el Estado tiene la posibilidad de apelar la decisión de primera instancia, en un procedimiento que se convierte en contradictorio. Esta disposición impone un obstáculo adicional para los acreedores, quienes podían antes de esta reforma, y tras haber obtenido el exequátur del laudo, proceder directamente al embargo de bienes de un Estado extranjero. Si bien esta disposición es muy parecida a aquella adoptada por Bélgica en 2015, la exigencia de autorización judicial no es común en derecho comparado. Por lo tanto, su conformidad al derecho internacional es dudosa.[5]
B.        Una autorización sujeta a condiciones
En segundo lugar, el artículo L. 111-1-2 del CCE dispone que solo se podrán solicitar medidas cautelares o el embargo de bienes pertenecientes a un Estado extranjero si:
1º El Estado extranjero ha dado su consentimiento expreso;
2º El Estado ha reservado o afectado el bien a la satisfacción de la demanda objeto del proceso;
3º Cuando por sentencia o laudo arbitral un Estado extranjero ha sido condenado y el bien en cuestión ha sido específicamente utilizado o destinado a ser utilizado por el Estado con un fin ajeno al interés público no comercial y dispone de un enlace con la entidad contra la cual el proceso ha sido dirigido.
Además, en esta misma disposición la ley enumera una serie de bienes considerados como “específicamente utilizados o destinados a ser utilizados con fines de interés público no comerciales.” Entre estos bienes figuran: los bienes y cuentas bancarias utilizados o destinados a ser utilizados en el ejercicio de la misión diplomática o consular del Estado, de sus misiones especiales o frente a organizaciones internacionales, entre otros; los bienes de carácter militar utilizados o destinados a ser utilizados en el marco de su actividad militar; los bienes que forman parte del patrimonio cultural del Estado o de sus archivos y los cuales no están en venta ni están destinados a ser vendidos; los bienes que forman parte de una exposición científica, cultural o histórica, los cuales no están en venta y no están destinados a ser vendidos; así como las deudas fiscales o sociales de terceros frente al Estado.
C.          Un régimen restrictivo para ciertos bienes especialmente protegidos
De gran interés es también el artículo L. 111-1-3 del CCE, el cual precisa que las mismas medidas cautelares o de embargo sobre bienes y cuentas bancarias utilizados o destinados a ser utilizados en el ejercicio de la función diplomática o consular de un Estado extranjero, en el cuadro de sus misiones especiales o frente a organizaciones internacionales, solo pueden llevarse a cabo si el Estado ha renunciado “expresamente y especialmente” a su inmunidad de ejecución. Esta disposición es un claro ejemplo de “jurisprudencia combatida por la ley”,[6] dado que va en contra de las últimas evoluciones de la Cour de cassation al respecto. 
Una vez descrito el marco general de este nuevo régimen de inmunidad de ejecución de Estados extranjeros, se comentará por qué esta ley, sorprendente en numerosos aspectos, admite varias críticas.
II.               Un régimen restrictivo inciertamente conforme al derecho internacional y contradictorio a las últimas tendencias jurisprudenciales de la Cour de cassation
Tal y como se explicará a continuación, la nueva legislación francesa en materia de inmunidad de ejecución está fuertemente inspirada en la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2004 (la “Convención de las Naciones Unidas”) (A). Se comentará además que el requisito de una autorización judicial plantea problemas en cuanto a su conformidad al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (el “CEDH”) (B). Por último, se analizará el alcance del nuevo régimen con el fin de identificar sus posibles deficiencias (C).
A.          Un nuevo régimen fuertemente inspirado en la Convención de las Naciones Unidas
La nueva legislación francesa en materia de inmunidad de ejecución de Estados extranjeros está ciertamente inspirada en la Convención de las Naciones Unidas. Si bien esta Convención representa un razonable intento de armonización del régimen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución (a pesar de la mala elección de términos en su propio título, pues la convención también concierne a esta última vertiente de la inmunidad que está íntimamente ligada a los bienes de los Estados en oposición a la inmunidad de jurisdicción), su éxito fue escaso. En efecto, la Convención requería la ratificación de 30 Estados para entrar en vigor y, hasta hoy, tan solo 21 Estados la han ratificado.[7] No obstante, en derecho internacional, las disposiciones de un tratado no ratificado pueden ser vinculantes para los Estados, si reflejan el estado del derecho consuetudinario internacional.[8] La jurisprudencia francesa, bajo la influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el “TEDH”), ha declarado en efecto que la Convención de 2004 refleja el derecho consuetudinario.[9]
La nueva legislación francesa calca en gran medida los criterios adoptados por la Convención de las Naciones Unidas para poder proceder al embargo de bienes de Estados extranjeros. Por ejemplo, los criterios del consentimiento expreso del Estado, la posibilidad de ejecutar un bien cuando ha sido afectado a la satisfacción de la demanda o cuando el acreedor consigue probar el fin comercial del bien, son criterios comunes en ambos textos. Sin embargo, en varios aspectos, la nueva legislación francesa va más allá de las restricciones impuestas por la Convención de las Naciones Unidas, como por ejemplo en cuanto a la exigencia de autorización judicial previa.
B.           La incierta conformidad de la exigencia de autorización judicial al CEDH (L. 111-1-1 CCE)
Según la jurisprudencia constante y bien consolidada del TEDH, el derecho a la ejecución de una decisión de justicia, interna o arbitral, forma parte del derecho a un proceso equitativo.[10] Si bien la inmunidad de ejecución impone ciertas restricciones al derecho a la ejecución, las mismas son únicamente toleradas si constituyen medidas conformes con “las reglas de derecho internacional generalmente reconocidas en materia de inmunidad de los Estados.[11]
Así pues, al imponer una obstáculo para los acreedores que va más allá de las restricciones impuestas por la Convención de las Naciones Unidas, la cual refleja el derecho consuetudinario, es probable que el articulo L. 111-1-1 CCE no constituya una restricción proporcionada al derecho a la ejecución. Por lo tanto, cierta doctrina francesa ha destacado la incertidumbre en cuanto a la conformidad de este texto con el CEDH. Esta problemática podría implicar la condena de Francia por el Tribunal de Estrasburgo.[12]
C.          Un régimen de inmunidad de ejecución ciertamente restrictivo (L. 111-1-2 y L. 111-1-3 CCE)
En primer lugar, si bien el criterio del consentimiento expreso del Estado es un criterio tradicional en derecho consuetudinario, en reducidas ocasiones cabe imaginar que un Estado acceda al embargo de un bien en concreto de manera expresa.
En segundo lugar, aún menos cabe imaginar aquella situación en la que un Estado reserve un bien para la satisfacción de una demanda.
En tercer lugar, el artículo L. 111-1-2 3º, mediante los términos “específicamente utilizados o destinados a ser utilizados con fines de interés público no comerciales” otorga a los Estados el poder ilimitado de declarar su intención de “destinar” un bien a un fin no comercial y por lo tanto de impedir su embargo. Esta regla ha de ser comparada a aquella adoptada por otras legislaciones nacionales según las cuales los Estados no están dotados con tal amplia discreción, como es el caso del Foreign Sovereign Immunities Act en Estados Unidos.[13]
Además, esta misma disposición exige también un enlace con la entidad contra la cual va dirigida el proceso. A pesar de que dicho requisito parece a primera vista justificado, en realidad beneficia las malas prácticas de los Estados, que si bien no consiguen proteger sus bienes invocando su inmunidad de ejecución, consiguen disipar los mismos mediante cesiones de sus bienes a diversas entidades públicas, dificultando así e incluso impidiendo su embargo.[14]
Por último, y no menos relevantes son los efectos del nuevo artículo L. 111-1-3 del CCE. Esta disposición concierne a los bienes estatales destinados a la función diplomática, consular, a las misiones especiales del Estado, así como a aquellas en relación con organizaciones internacionales. En este caso, el Estado extranjero ha de renunciar “expresa y especialmente” a su inmunidad de ejecución con respecto a los bienes en cuestión.
Cabe aquí destacar que también esta disposición va más allá de las restricciones impuestas por la Convención de las Naciones Unidas, puesto que en ningún lugar de la misma se indica que para este tipo de bienes los Estados deban renunciar “de forma especial”. Esta formulación se inspira sin duda de los innovadores fallos de la Cour de Cassation, en 2013, en el caso NML contra Argentina[15], pero que, sin embargo, fue posteriormente rechazada por la misma corte en 2015.[16] Este retorno al pasado carece sin duda de sentido alguno.
En conclusión, la nueva legislación francesa en materia de inmunidad de ejecución de Estados extranjeros está claramente inspirada en la Convención de las Naciones Unidas, yendo no obstante más allá de las restricciones impuestas por la misma. La oportunidad del requisito de una autorización judicial y de la renunciación específica y especial del Estado en cuanto a ciertos bienes es particularmente incierta.
Si bien no cabe duda de que la inmunidad de ejecución constituya un privilegio estatal necesario para la protección del interés público, así como del buen funcionamiento del Estado, ciertos límites han de ser impuestos. Pues como la práctica bien demuestra a través de procesos de ejecución sin fin[17] un régimen demasiado favorable a los Estados difícilmente garantiza los intereses de los inversores extranjeros, quienes acceden a invertir en otros países bajo las garantías internacionales otorgadas por los Estados.
La ejecución de las decisiones judiciales, así como de los laudos arbitrales, constituye la fase final del proceso de la justicia. Sin su garantía efectiva, el éxito en un procedimiento judicial o arbitral no otorgaría al inversor más que un título sin valor alguno[18], poniendo en cuestión la existencia de un verdadero sistema de justicia.
Una vez adoptada esta modificación legislativa, será de gran interés descubrir como interpretarán y harán aplicación los jueces franceses de este nuevo dispositivo legal. Después de Francia y Bélgica, ¿habrá otros Estados que opten también por este polémico régimen favorable al soberano? La necesidad de una nueva convención que armonice el régimen de inmunidad de los Estados de forma equilibrada se hace palpable.
*Trainee lawyer en la Escuela de Abogados de París, juliamartintorres6@gmail.com.
**Trainee lawyer en la Escuela de Abogados de París, gary.smadja@gmail.com.


              
[1]                    Ley n° 2016-1961 del 9 de diciembre de 2016.
[2]                    Véase el Caso CPA No. AA 227, Yukos Universal Limited (Isle of Man) c. Federación de Rusia, Laudo Final, 18 de julio de 2014.
[3]                    Ley del 23 de agosto de 2015. Véase también N. Angelet, H. Boularbah, “L’article 1412 quinquies du Code judiciaire: les immunités internationales codifiées ou malmenées par le législateur?”, Legal Insight n° 19, diciembre 2015, disponible en: http://www.liedekerke.com/publications/352/20160216.pdf.
[4]                    Véase por ejemplo, “L’‘amendement Poutine’ voté adopté dans la loi Sapin 2”, Le Figaro, 10 de junio de 2016, disponible en: http://www.lefigaro.fr/conjoncture/2016/06/10/20002-20160610ARTFIG00199-l-amendement-poutine-adopte-dans-la-loi-sapin-2.php.
[5]                    J. Heymann, “La loi Sapin 2 et les immunités d’exécution – A propos de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016”, JCPG, n° 5, 30 de enero de 2017, 102. Sobre la conformidad de la ley al derecho internacional de este artículo, véase infra., II.B.
[6]                    S. Bollée, “Les dispositions de la loi Sapin 2 relatives à l’immunité d’exécution”, Recueil Dalloz, 2016, p. 2560.
[7]                    https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=III-13&chapter=3&clang=_fr.
[8]                    Corte Internacional de Justicia, North Sea Shelf, I.C.J. Reports 1969, p. 3, párr. 71.
[9]                    S. Bollée, “Les dispositions de la loi Sapin 2 relatives à l’immunité d’exécution”, Recueil Dalloz 2016, p. 2560.
[10]                   TEDH, Hornsby c. Grecia, No. 18357/91 19 de marzo de 1997, párr. 40.
[11]                   TEDH, Al-Adsani c. Reino Unido, No. 35763/97, 21 de septiembre de 2001, párr. 56.
[12]                   Véase en este sentido, S. Bollée, “Les dispositions de la loi Sapin 2 relatives à l’immunité d’exécution”, Recueil Dalloz 2016, p. 2560, y J. Heymann, “La loi Sapin 2 et les immunités d’exécution – A propos de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016”, JCPG, n° 5, 30 de enero de 2017, 102.
[13]                   1610(a) Foreign Sovereign Immunities Act: “The property in the United States of a foreign state, as defined in section 1603(a) of this chapter, used for a commercial activity in the United States, shall not be immune from attachment in aid of execution, or from execution, upon a judgment entered by a court of the United States or of a State after the effective date of this Act, if- […]
                      (2) the property is or was used for the commercial activity upon which the claim is based, or […]
                      (6) the judgment is based on an order confirming an arbitral award rendered against the foreign state, provided that attachment in aid of execution, or execution, would not be inconsistent with any provision in the arbitral agreement, […].
[14]                   E. Gaillard, “Effectiveness of Arbitral Awards, State Immunity from Execution and Autonomy of State entities, Three Incompatible principles” in E. Gaillard and J. Younan (eds), State Entities in International Arbitration, IAI Series on International Arbitration No 4, Juris publishing, New York, 2008.
[15]            Cour de cassation, civ 1., 28 de marzo de 2013 No. 10-25.938; Cour de cassation, civ 1., 28 de marzo de 2013 No. 11-10.450; Cour de cassation, civ 1., 28 de marzo de 2013, No. 11-13.323.
[16]                   Cour de cassation, civ. 1, 13 de mayo de 2015, No. 13-17751.
[17]                   Véanse las sagas Mr. Franz Sedelmayer c. La Federación Rusa; Compagnie Noga d’importation et d’exportation c. La Federación Rusa.
[18]                   TEDH, Hornsby c. Grecia, No.18357/91, 19 de marzo de 1997, párr. 40.