El Árbitro de Emergencia en el Reglamento de Arbitraje de la ICC y su necesidad en los Reglamentos de Arbitraje Nacional
Fuente: Guardian Newspapers
Por: Rafael Julián Cifuentes González*
Desde
el 2012, año en que entró en vigor el nuevo Reglamento de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional (ICC), modificado en 2017, se ha venido
desarrollando la figura del árbitro de emergencia; instrumento importante para
el sistema de resolución de conflictos de la ICC y con unas funciones y
objetivos específicos, cuya aplicación y adopción valdría la pena considerar en
el arbitraje nacional regulado por la Ley 1563 de 2012.
Tal
como se estipula en el artículo 29 del Reglamento de Arbitraje de ICC y en el
Apéndice V de dicho Reglamento, el árbitro de emergencia tiene competencia para
conocer de las solicitudes de las partes que requieran de una serie de medidas
cautelares, de urgencia o provisionales, que no dan espera hasta la
conformación de un Tribunal de Arbitramento. Ello, siempre que la solicitud de
arbitraje de emergencia se presente antes de que se entregue al Tribunal
Arbitral el expediente de arbitraje propiamente dicho.
Al
procedimiento del arbitraje de emergencia lo inspira una necesidad urgente e
inminente; por eso, el solicitante tiene el deber de demostrar que la medida de
emergencia a tomar es de tal envergadura que no puede aguardarse a que el
Tribunal Arbitral se conforme y decida sobre la materia. Aunque, según el mismo
Reglamento, el procedimiento no obsta para que la parte interesada acuda a las
autoridades judiciales en busca de una protección similar a la que se obtendría
en el arbitraje de emergencia.
Dejando
a un lado los aspectos formales y procedimentales, la resolución que del asunto
expida el árbitro de emergencia tendrá el carácter de orden que las partes que suscriban la cláusula se comprometen
a cumplir. Por lo demás, esa orden no limita la competencia del Tribunal
Arbitral, que podrá revisar, modificar y anular la misma, en desarrollo del
procedimiento arbitral que derive en el Laudo que ponga fin a la controversia.
No
mucho se conoce de esta figura en el arbitraje nacional, tal vez en razón del
evidente déficit que en materia de medidas “pre-arbitrales” tienen los Reglamentos
de Arbitraje de los más importantes Centros de Conciliación y Arbitraje del
país, como el la Cámara de Comercio de Bogotá. Una deficiencia ciertamente
importante en materia general en el arbitraje nacional, en lo que Reglamentos
Internacionales llevan una ventaja importante.
El
árbitro de emergencia se suma a otra de las medidas preventivas que están tan
en boga en la cultura del arbitraje y resolución de conflictos; junto con las
negociaciones directas y la dispute boards,
o inclusive figuras específicas como el engineer
del “Libro Rojo” de la FIDIC, el arbitraje de emergencia constituye una
medida que busca prevenir el litigio, o al menos preservar un derecho mientras
éste se desarrolla. Un aspecto que todas estas medidas tienen en común, es que difícilmente
encuentran un símil o una figura con la cual se pueda comparar dentro del
ordenamiento jurídico nacional.
Así
explicada someramente la figura, llama la atención la utilidad practica que
tiene, dada su celeridad y agilidad para proveer medidas urgentes a quien las
necesita, y que aseguran que el conflicto llegue a un final efectivo y
provechoso para las partes. Es un instrumento que el ordenamiento jurídico
colombiano debería por lo menos considerar, y ojalá adoptar, en sus
procedimientos arbitrales, más aún cuando el contexto jurídico nacional viene
generando un cultura importante de arbitraje, que poco a poco se está
perfeccionando, y que demanda urgentemente una figura que le permita tomar
decisiones expeditas, aunque provisionales o cautelares, que, de otro modo, en
muchas ocasiones pueden tardar hasta el punto de ocasionar perjuicios
irremediables o que hacen que la misma medida se torne inocua.
Su
necesidad se acentúa aún más si se tiene en cuenta que la práctica nacional de
arbitrajes ha mostrado como el procedimiento de consolidación del Tribunal
Arbitral es de las etapas que más tiempo toma. Adicionalmente, si bien en el
numeral 7 del artículo 29 del Reglamento de la ICC explícitamente consagre la
posibilidad de conseguir las mismas medidas a través de las autoridades
judiciales competentes, esa es una posibilidad que no es viable en Colombia,
primero porque el nivel de congestión judicial y de demora en los procedimiento
choca de frente con la intención que motiva el arbitraje de emergencia; y
además porque no existe en el ley adjetiva nacional, un procedimiento de
similar naturaleza orientado exclusivamente a la consecución de medidas
cautelares o provisionales.
La
adopción de este tipo de instrumentos debe venir acompañada de una promoción de
la buena fe de las partes que se someten a este tipo de procedimientos, pues de
nada sirve una decisión sobre una medida urgente, si su ejecutabilidad tiene
que encomendársele a una autoridad judicial ante la negativa de las partes de
acatar la orden del árbitro de emergencia, lo cual derivaría en un desperdicio
para los fines y objetivos de la figura misma.
Es
importante que tanto la normativa del arbitraje en Colombia, como los
Reglamentos de Arbitraje nacionales, tomen conciencia de este tipo de
herramientas y se apoyen en la experiencia internacional en búsqueda de mejoras
y ajustes al sistema actual, pues no por nada ordenamientos e instituciones que
tienen una cultura de mecanismos alternativos de solución de conflictos mucho
más fuertes que Colombia, se han preocupado por adoptar estas figuras y
procedimientos, guiados por la exigencia internacional.
Tan
adelantados y avanzados se encuentran otros Reglamentos de Arbitraje que han
podido identificar que el arbitraje ya no es uno de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos, sino que es el mecanismo por excelencia para la
resolución de conflictos; esto ha hecho que se desarrolle un sistema
completamente paralelo a los mecanismos judiciales, y que se le haya dotado de
una serie de características y herramientas que realmente lo hagan sostenerse
por si solo, consolidándose como una opción alterna e independiente de las
jurisdicciones ordinarias. Como consecuencia de esta práctica, nace la figura
del árbitro de emergencia, que exime al procedimiento arbitral de tener que
depender de los mecanismos judiciales tradicionales para la obtención de
medidas provisionales urgentes.
A
modo de conclusión, se itera en el hecho de la necesidad de que los Reglamentos
de Arbitraje nacionales sigan el ejemplo del Reglamento de la ICC, referente
obligatorio en la materia, y se busque estudiar, comprender e incorporar
figuras como la del árbitro de emergencia, que además de sus particulares
características, se orientan a hacer del arbitraje un mecanismo completamente
“autosostenible” si se quiere, que sea eficiente en la resolución de cualquier
tipo de conflictos, o de situaciones que se derivan de ellos, como la provisión
de medidas cautelares. De manera que, el procedimiento arbitral, se pueda
proveer sus propias soluciones, y no sea necesario acudir a los mecanismos
judiciales para nada.
Por
lo demás, en cuanto al arbitraje de emergencia como tal, sus propiedades y
características lo hacen una figura que cada vez se torna más importante para
la ICC, aunque su procedimiento pueda ser muy expedito en comparación a la
complejidad de los asuntos y materias que son sometidos a su consideración,
pero que de todas formas vale la pena implementar en los Reglamentos de
Arbitraje nacionales, de forma que Colombia se convierta en una sede más a la
vanguardia de las nuevas tendencias arbitrales, y más atractivo para la
resolución de conflictos.
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Abogado Junior en Saavedra Becerra Abogados. E-mail: rcifuentes@sbabogados.co
