¿APLICAR LA DEFERENCIA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS IMPLICA UNA REFORMA AL SISTEMA INTERNACIONAL DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS ESTADO-INVERSIONISTA?
Fuente: Puntoycoma
Por:
Daniela Walteros Rivera*
1.
La deferencia en el arbitraje internacional de inversión
Los tribunales de
arbitraje de inversión internacionales cumplen una función doble, por un lado,
constituyen un tribunal internacional que conoce y resuelve disputas de derecho
público internacional. Por el otro lado, cumplen funciones similares a las de
un tribunal doméstico, puesto que tienen el poder de revisar las conductas que
los Estados materializan en su propia jurisdicción y bajo su propia soberanía.
Es decir que estos entes internacionales tienen amplias facultades para
interferir en la política pública interna y el ordenamiento jurídico de los
Estados.
Lo
anterior ha causado una serie de críticas al sistema internacional de disputas
Estado-inversionista (ISDS), las cuales exigen una reforma integral al sistema
o la renegociación de los tratados bilaterales de inversión (TBIs). Sin
embargo, resultaría más efectivo replantear el rol de los árbitros y establecer
unos límites claros a sus facultades, en vez de reformar un sistema que se
caracteriza por ser extremamente extenso y que sigue en formación. Por ello se
ha establecido que estos tribunales deben seguir un standard
of review o estándar de revisión,
puesto que de lo contrario se estaría interfiriendo indebidamente y
extralimitando la soberanía estatal (Schill, 2012).
Así
entonces, se ha definido que el estándar de revisión aplicable a la hora de
revisar las conductas de los Estados es la deferencia. Empero, este no ha sido
el único estándar que ha sido aplicado por los tribunales internacionales, los
cuales se han caracterizado por aplicar diferentes e indeterminados estándares
de revisión.
De hecho,
Stephan W. Schill ha considerado que “[f]inding the appropriate place for arbitral
tribunals on this scale, and developing standards of review that balance
protection of foreign investors and public interests, is one way, among others,
of (re-)injecting legitimacy into
investment treaty arbitration” (2012, p. 3-4).
Además,
en los casos en los cuales se ha aplicado la deferencia como estándar de
revisión, no se ha dado una definición concreta al concepto ni se han
establecido criterios claros para su aplicación. Es por esto que, a pesar de
que los tribunales del sistema con frecuencia se han referido a la deferencia,
no hay certeza sobre el resultado y alcance de su aplicación. Del mismo modo,
Schill ha establecido que los tribunales internacionales le han dado diferentes
y contradictorias nociones al concepto. Entre éstas, la más precisa y acertada
sería la que considera que:
“deference is used to designate a
margin of appreciation, a space for maneuver, within which host state conduct
is exempt from fully fledged review by an international court or tribunal. (…)
because the adjudicator respects the
reasons for a state’s decision or conduct even if its own assessment might be
different” (Ibídem, p. 6).
Así
mismo, la deferencia es un mecanismo por medio del cual se revisa la legalidad
de los actos estatales, tanto en el derecho público internacional como en el
público nacional. En el ámbito nacional, se aplica la deferencia como una
garantía a la separación de poderes, pues por medio de ésta, se garantiza una
armónica relación entre los poderes estatales y se evitan los posibles choques
de trenes. Análogamente, se puede decir que la deferencia cumple el mismo
propósito en el ámbito internacional, pero a diferentes escalas. Pues, así como
las cortes domésticas aplican la deferencia al revisar los actos de su propio
gobierno, se justifica que en el arbitraje de inversión los tribunales apliquen
los mismos criterios al revisar los mismos actos. Es decir, “deference is an element
of institutional restraint that regulates the relation between states and
international dispute settlement organs and ensures that international courts
and tribunals exempt certain decisions of states from review or limit their
level of scrutiny” (Ibídem, p.
12-13).
Igualmente,
se ha reconocido la capacidad que tienen los órganos domésticos, como el
legislativo, para tomar ciertas decisiones y actuar de determinada forma, por
lo que se le debe garantizar un mínimo grado de autonomía. Lo anterior se debe
a que éstas, son las instituciones legitimadas para tomar decisiones en
momentos de crisis, pues se han constituido democrática y constitucionalmente.
Por ende, estos órganos domésticos tienen más capacidad que un órgano externo
para tomar decisiones que sean compatibles a sus contextos sociales, económicos
y políticos.
De esta
forma, en el caso Paushok v. Mongolia, el tribunal tuvo en cuenta que la labor
de la asamblea legislativa de esta jurisdicción es tomar decisiones difíciles
que permitan la aplicación del derecho en tiempos de cambio, pero que requieren
prontas y eficientes acciones. A causa de esto, Johannes Hendrik Fahner (2016),
candidato PhD en Derecho Internacional Público de la Universidad de Luxemburgo
y quién adelanta su tesis doctoral sobre la aplicabilidad de los principios de
la deferencia, estableció que “one could
deduct another reason for deference, namely that governmental institutions are
often required to make difficult decisions in circumstances that are complex
but nonetheless demand swift action” (p. 68).
2.
La relación entre el arbitraje de inversión y los derechos humanos
En
cuanto a la relación entre el derecho internacional de inversión y los derechos
humanos, muchos consideran que es inexistente. Así, justifican la disociación de
estos regímenes al establecer que las partes procesales en el arbitraje de
inversión son, por un lado, un Estado firmante de un TBI y, por el otro, el
inversionista, el cual no tiene obligaciones de derechos humanos. Por lo tanto,
a pesar de que los Estados tengan obligaciones de derechos humanos, en muchos
casos los tribunales de arbitramento internacional han considerado que no hay
lugar para aplicar el régimen de protección a los derechos humanos en el marco
de un proceso arbitral de inversión. Además, el mecanismo de interpretación que
los tribunales acogen al momento de revisar los TBIs resulta totalmente ajeno
al régimen de protección a los derechos humanos, por lo que sus
interpretaciones muchas veces resultan contrarias a estos derechos.
Estas interpretaciones
se ven reforzadas por el hecho de que los TBIs prohíben las interpretaciones
amplias que favorezcan o permitan la aplicación de otros regímenes, como el de
protección de los derechos humanos. Empero, las interpretaciones que los
tribunales de arbitraje de inversión le dan a los TBIs no deberían desconocer
ni ser contrarias a las demás obligaciones y compromisos internacionales que ha
adquirido el Estado.
En
concordancia con lo anterior, Juan Pablo Bohoslavsky y Juan Bautista Justa (2016)
consideran que la mayor amenaza para la vigencia de los derechos humanos es
concebir a éstos como independientes y ajenos a los TBIs. Así entonces:
“ese fenómeno puede darse cuando
las medidas de protección de los derechos fundamentales afectan los intereses
de los inversores y se traducen en laudos arbitrales que: (a) o bien condenan
al Estado por violación a las reglas de los TBIs sin computar la incidencia que
ese objetivo de protección del derecho humano tiene en la definición de la
controversia, o bien; (b) imponen a los Estados cargas indemnizatorias
excesivas que, por su impacto presupuestario, los inhiben – en forma actual o
futura – de concretar las obligaciones que pesan sobre el Estado en este campo.”
(Ibídem, p. 681-682).
Un
ejemplo de este tipo de decisiones es la del caso de CMS Gas
Transmission c. Argentina, en la
cual se rechazó que la crisis económica y social comprometiera los derechos
humanos de la sociedad argentina y que, por lo tanto, los TBIs tampoco
vulneraban dichos derechos. Además, el tribunal argumentó la violación a los
derechos del inversionista haciendo una analogía con los derechos humanos, pues
la Constitución argentina y los derechos humanos protegían la propiedad, por lo
que se fundamentaba la protección de este derecho a favor de los
inversionistas.
En
contraste, en el caso de Southern
Pacific Properties c. Egipto,
aplicando la deferencia, el tribunal resolvió no condenar al Estado al pago de
perjuicios a favor del inversionista, puesto que sus actuaciones estaban
fundamentadas y justificadas en las obligaciones que había adquirido por medio
de la Convención de la UNESCO. Es decir que se “reconoció que las obligaciones impuestas por otros tratados
internacionales ratificadas por un Estado anfitrión podrían ser pertinentes
para defender el tratamiento que daría al caso de un inversor extranjero en
particular” (Peterson, 2009, p. 22).
De la misma forma, “In granting
substantial deference to policy decisions in light of Uruguay’s economic
circumstances and narrowly defining the legitimate expectations of tobacco
companies, Philip Morris v. Uruguay established solid guidance for future
challenges by tobacco companies to public health regulations under
international investment treaties.” (Harvard Law Review, 10 de mayo
de 2017).
En
síntesis, el ISDS es un régimen jurídico de temprana maduración, por lo que no
es un sistema que se encuentre totalmente desarrollado. Es por esto que
resultaría no solo inviable sino también innecesaria una reforma integral del
sistema, pues sigue en proceso de construcción e implementación. Empero, debido
a esta juventud del sistema se evidencian ciertos procesos de autoaprendizaje,
como los que se evidenciarían en cualquier otro sistema de construcción.
Ahora
bien, estos procesos no justifican una reforma estructural, pero sí exigen la
implementación de mecanismos que permitan su ajuste. Como se presentó, una de
las principales falencias del arbitraje de inversión es su separación del
sistema internacional de protección de los derechos humanos. Así pues, la
deferencia es un mecanismo que permite a los tribunales comprender que la
protección de los derechos humanos no implica la violación de los derechos de
los inversionistas y que por medio de la protección de unos se debe garantizar
la de los otros. De cualquier modo, se deberá determinar que tanta deferencia
es la adecuada para alcanzar la madurez del sistema sin causar su
desnaturalización.
***
* Estudiante de la facultad de Derecho de la
Universidad de Los Andes. E-mail: dwalterosrivera@hotmail.com.
Referencias bibliográficas
Bohoslavsky, J.P. y Justo, J.B. (2016). Compatibilizando derechos de los inversores extranjeros y derechos
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Latin America/Derecho Internacional de las Inversiones en América Latina.
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CMS Gas
Transmission Company contra
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holds that Uruguay’s anti-tobacco regulations do not violate Philip Morris’s
Investment Rights. Recent International Decision, Vol. 130, No. 7. Recuperado
de: https://harvardlawreview.org/2017/05/philip-morris-brands-sarl-v-oriental-republic-of-uruguay/
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(Centro Internacional de Derechos Humanos y Desarrollo Democrático).
Schill, S. (2012). Deference in
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Paushok, CJSC Golden Eats Company and CJSC Vostoknedtegaz Company v. Mongolia. (2001). UNCITRAL, Laudo
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Southern
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1992.
